2.4. Иные виды договоров по оказанию рекламных услуг
Зачастую рекламодатель избирает такой способ осуществления рекламы реализуемых им товаров (работ, услуг), как поручение проведения рекламных кампаний рекламному агентству - организации, специализирующейся на рекламной деятельности, обладающей штатом специалистов в области рекламы и возможностями более эффективно взаимодействовать с рекламопроизводителями и рекламораспространителями по поручению клиента. Нередко рекламные агентства также самостоятельно осуществляют разработку, подготовку рекламы.
Отношения рекламодателя и рекламного агентства опосредуются агентским договором, в соответствии с которым агент принимает на себя обязанность по поручению принципала за вознаграждение от своего имени или от имени принципала, за счет принципала совершать юридические и иные (фактические) действия. Таким юридическим действием является совершение сделок, связанных с производством, размещением и распространением рекламы. В качестве «иных» действий агентом могут осуществляться фактические действия по планированию рекламных кампаний, по проведению переговоров с рекламопроизводителями и рекламораспространителями при формировании условий заключаемых по поручению принци- пала-рекламодателя договоров с указанными лицами, иные подобные действия.
К агентскому договору могут применяться нормы главы 52 «Агентирование» ГК РФ, которые определяют особенности агентского договора. К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные для договора поручения или договора комиссии, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям указанной главы или существу агентского договора[20].
Правовая конструкция договора подряда (гл. 37 ГК РФ) востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон, связанных с разработкой рекламных материалов, с производством различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио- и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и иной подобной продукции. Основания относить такие договоры к подрядным дает правовая природа договора подряда, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его, а также наличие конечного результата деятельности подрядчика, в котором заключается интерес заказчика.
Следует отметить отсутствие выраженной специфики таких договоров, позволяющей хотя бы с какой-то степенью условности говорить о возможности выделения договоров подряда на изготовление рекламной продукции как одного из видов договоров подряда. Собственно специфика заключается в особенности материального объекта таких обязательств - результата работы, который предназначается для использования при проведении рекламных кампаний, для рекламирования товаров, работ, услуг. Можно выделить ряд прав и обязанностей по рассматриваемому договору, обусловленных как императивными правовыми нормами, так и особенностями результата выполняемой подрядчиком работы. Согласно Закону о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.
Также в силу требований Закона «О рекламе» подрядчик обязан своевременно информировать заказчика-рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего к результату работы при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом следует признать целесообразным установление для заказчика срока рассмотрения поступивших от подрядчика предупреждений, ибо отсутствие реагирования на предупреждения (равно как и отказ от изменений требований к рекламе) влечет возникновение у подрядчика права одностороннего расторжения договора и требования к заказчику о возмещении убытков. Данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон, однако вряд ли следует лишать подрядчика права расторжения договора. В противном случае подрядчик может оказаться в сложной ситуации, например, в случаях, когда согласно ст. 38 Закона о рекламе к подрядчику как рекламопроизводителю будет применена административно-правовая ответственность за нарушение законодательства о рекламе. При этом ссылка подрядчика на то, что он действовал в силу договора, подчиняясь требованиям заказчика, может быть не принята во внимание при рассмотрении вопроса о привлечении его к ответственности публичноправового характера.
В случаях, когда договор предусматривает разработку рекламных материалов, предполагающую творческую работу исполнителя по созданию продукта, охраноспособного в соответствии с нормами ГК РФ об интеллектуальных правах, а таковыми могут являться рекламные тексты, продукты художественного и дизайнерского творчества: рекламные плакаты, листовки, иная печатная продукция, а также более сложные объекты исключительных прав - аудио- и видеоролики, договор, как правило, устанавливает обязанность подрядчика передать заказчику исключительные права на использование объектов авторских и смежных прав.
Поскольку содержанием рекламной информации является информация о товарах (работах, услугах), юридических или физических лицах, для надлежащей идентификации потребителем рекламы объекта рекламирования в рекламные материалы включаются такие элементы, как средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров). Поэтому важным представляется принятие мер к охране прав на эти объекты при взаимодействии сторон по договору, в соответствии с которым производится и распространяется реклама. Когда заказчик передает подрядчику в качестве исходных материалов для создания рекламы, например, макеты товарных знаков, в этом договоре целесообразно ограничить объем использования подрядчиком таких материалов исключительно целями исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, а также обязанность не только воздерживаться от передачи таких материалов третьим лицам, но и обеспечить надлежащее хранение соответствующих материальных носителей и их возврат либо уничтожение после исполнения договора. Сказанное в равной мере относится и к тем случаям, когда подрядчику передаются для включения в качестве элементов в рекламные материалы объекты авторских и смежных прав, созданные самим заказчиком или по его заданиям иными лицами.
Договор оказания рекламных услуг характеризуется как публичный, когда коммерческая организация по характеру своей деятельности обязана оказать соответствующую услугу каждому, кто к ней обратится. Многие договоры на оказание услуг заключаются путем присоединения заказчика к договору, условия которого определены исполнителем в разработанных им формулярах или иных стандартных формах (договор присоединения).
При этом следует учитывать, что в ст. 11 Закона «О рекламе» устанавливается срок действия рекламы, признаваемой офертой[21]. Если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.
Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности, широко используется договор авторского заказа. Он применяется при создании рекламы на телевидении, на радио, плакатной рекламы. Даже наружная или сувенирная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного решения. Создание такой рекламы определяется общим режимом договора авторского заказа. Здесь необходимы предварительное составление задания, подготовка сценария (эскиза, макета и др.) и его утверждение заказчиком[22].
В договоре должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя изготовить именно рекламный продукт. Многие отечественные рекламные фирмы в целях ослабления своей ответственности указывают в договорах, что они изготавливают не рекламу, а рекламную информацию, т.е. некий полуфабрикат, порядок использования которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования данных отношений.
Заказчик обязан принять изготовленный по договору рекламный продукт и оплатить его стоимость.
Ответственность сторон определяется по общим правилам для договоров подряда и авторского заказа. Вместе с тем в договоре специально должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя возместить потерпевшим лицам убытки, если реклама нарушает авторские и смежные права третьих лиц. Данное условие касается ответственности за несанкционированное использование в рекламе чужих художественных и музыкальных произведений или иных объектов интеллектуальной собственности. При отсутствии в договоре такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных прав возлагается на заказчика рекламы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенного исследования можно сформулировать следующие выводы:
1) Реклама - это обращение, адресованное субъектом предпринимательской деятельности потенциальному потребителю объектов рекламирования, содержащее информацию об этих продуктах и побуждение совершить сделку с целью приобретения прав на них, при изготовлении и распространении которого используются специальные знания, средства и приемы, оптимизирующие его побуждающее воздействие
В российском законодательстве сформулированы основные понятия, запреты и предписания, а также определены органы государственной власти, которые осуществляют правовое регулирование, ответственность и порядок привлечения к ней.
2) В правоотношениях по оказанию рекламных услуг участвует широкий круг субъектов. В числе основных участников правоотношений в сфере рекламы выделяют следующих: рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Также большая роль отводится потребителям рекламы, спонсорам. Участниками рекламных отношений являются также специально создаваемые государственные органы и государственные органы, наделенные функциями регулирования и контроля за осуществлением рекламной деятельности.
3) Рекламная услуга — это оплаченный рекламодателем процесс, включающий организацию взаимодействия между заказчиком услуги и ее производителем, процесс приведения информации об объекте рекламы в вид рекламной информации, процесс организации и осуществления распространения рекламной информации.
Рекламный договор - это договор исполнителя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя) и заказчика (рекламодателя), в соответствии с которым исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и оказать услуги, связанные с производством, размещением или распространением рекламы, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы и оказанные услуги. Рекламные договоры напрямую в ГК РФ не предусмотрены.
4) Чаще всего к рекламному договору применяются положения о возмездном оказании услуг. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Данный договор является консенсуальным, взаимным, возмездным.
Единственным существенным условием договора возмездного оказания рекламных услуг является его предмет. При отсутствии в договоре возмездного оказания рекламных услуг условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о его предмете договор считается незаключенным.
Правила определения цены по договору рекламных услуг устанавливаются п.1 ст.709 ГК. В договоре должна быть указана цена подлежащих оказанию услуг или способы ее определения. Однако при отсутствии в договоре возмездного оказания услуг таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК.
5) Рассматривая содержание договора возмездного оказания рекламных услуг были проанализированы права и обязанности сторон договора. Основной обязанностью исполнителя является оказание рекламной услуги по заданию заказчика. Основной обязанностью заказчика является необходимость оплаты оказанной услуги. Оплата услуг исполнителя осуществляется заказчиком в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания рекламных услуг.
5) Также рекламный договор может быть реализован в виде договора подряда (гл. 37); договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38); агентского договора. Отношения рекламодателя и рекламного агентства опосредуются агентским договором, в соответствии с которым агент принимает на себя обязанность по поручению принципала за вознаграждение от своего имени или от имени принципала, за счет принципала совершать юридические и иные (фактические) действия. Правовая конструкция договора подряда (гл. 37 ГК РФ) востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон, связанных с разработкой рекламных материалов, с производством различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио- и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и иной подобной продукции.
Таким образом, в сфере рекламной деятельности теоретически возможно заключение разнообразных договоров оказания услуг, подряда, купли-продажи. Это, в свою очередь, требует переосмысления существующих концепций и глубоких теоретических исследований, что в конечном итоге должно повлечь за собой изменения в текущем нормативном регулировании. И в первую очередь необходимо совершенствование ключевых понятий, сформулированных в Законе «О рекламе», особо следует выделить само понятие рекламы и отграничить его от понятий «деятельность» («рекламная деятельность», «деятельность по созданию рекламы», «деятельность по распространению рекламы»), а также «информация» («рекламная информация»). Если этого удастся достичь, то рынок рекламы получит возможность дальнейшего развития.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Нормативные правовые акты
1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. – 1993. – 25 декабря. – Текст : непосредственный.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) - http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/
3. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2022) - http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/
4. Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ) от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ [Электронный ресурс] http://base.garant.ru/10900200/
5. Федеральный закон РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 20.03.2006. № 12. Ст. 1232.