Глава 2. Правовое закрепление договора оказания рекламных услуг
2.1. Понятие и сущность рекламной услуги. Виды договоров рекламных услуг
«Услуги» как возможный объект правового регулирования упоминаются в Гражданском Кодексе РФ в нескольких десятках статей. При этом в «начальных» и вместе с тем «командных» статьях ГК (имеются в виду ст. 1 и 2) «услуги» противопоставляются «товарам и финансовым средствам» (п. 3 ст. 1 ГК), а также «имуществу», «товарам» и «работам» (п. 1 ст. 2 ГК). Это стало возможным в значительной мере потому, что в самом ГК определение «услуги» как таковой отсутствует.
Е.А. Пучков считает, что «...услуга – специфический продукт “живого труда”, который заключается для получения (достижения) определенного результата в целях личного использования. При этом результаты услуги могут иметь материальный и долговременный характер»[7].
По мнению Е.А.Мищенко, «услуга – реакция производителя на запросы рынка и, следовательно, имеет свою потребительную стоимость, что предопределяет ее товарный характер, который выражается в способнос- ти удовлетворить потребности людей с помощью ее (услуги) приобретения, использования и потребления»[8].
В юридической литературе в свое время имело место и выражение отрицательного отношения к резкому противопоставлению в гражданском праве таких понятий, как «услуга» и «работа». Так, М.И. Брагинский пишет, что «услугой является действие, оказывающее помощь, пользу другому, а работой – занятие каким-либо делом, применение своего труда. Каждая услуга становится объектом гражданско-правового обязательства тогда, когда выражается в какой-то работе, а работа – когда она принимает форму оказания услуги[9].
В свою очередь, следуя этимологическому значению термина, услуга – это блага, предоставляемые не в виде вещей, а в форме деятельности, и само оказание услуг создает желаемый результат. Также необходимо отметить, что всем услугам присущ один общий признак – результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения и составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуги «продается» не сам результат, а действия, к нему приведшие.
Такой подход к пониманию услуг находит свое отражение не только в гражданском, но и в налоговом законодательстве. Так, например, согласно ч.5 ст.38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности[10].
Федеральный закон «О рекламе» не содержит термина «рекламные услуги». Однако нельзя сказать, что в российском законодательстве такой термин отсутствует. Термин «рекламные услуги» в настоящее время упоминается в налоговых правовых нормах, например в статье 148 (пп.4 п 1) Налогового кодекса РФ «место реализации работ (услуг)», но определение данного термина в статье не приводится.
Определение рекламной услуги связано с субъектами данных правоотношений. Так, в одном из дел «суд первой инстанции также принял во внимание то, что рекламные услуги оказываются рекламными агентствами другим лицам - различным производителям товаров. Потребителями рекламы являются теле-, радио- и интернет-аудитория, участники выставок. В то же время лицами, оказывающими услугу по реализации и снабжению товарами, являются, как правило, торговые предприятия (магазины), в определенных случаях имеющие специальное разрешение (лицензию) на торговую деятельность в целом или на продажу отдельных видов товаров. Потребителями данного вида услуги являются все покупатели, заходящие в магазин для покупок»[11].
Следует согласиться с рядом авторов, поднимающим вопрос о необходимости законодательного закрепления термина «рекламные услуги» не только для использования в юридической сфере при заключении договорных отношений, но и в профессиональный деятельности в области маркетинга и рекламы. Предлагается под рекламной услугой понимать оплаченный рекламодателем процесс, включающий организацию взаимодействия между заказчиком услуги и ее производителем, процесс приведения информации об объекте рекламы в вид рекламной информации, процесс организации и осуществления распространения рекламной информации.
Поскольку готовая для распространения реклама представляет собой результат усилий самых различных специалистов (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей), то на создание и распространение рекламы должен заключаться самостоятельный договор.
Согласно ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Целью рекламных договоров является эффективное распространение рекламной информации в любой форме, с помощью любых средств о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, способное привлечь внимание как можно большего числа потребителей. Однако не любое соглашение может установить правовое отношение по оказанию рекламных услуг, а только такое, которое направлено на оказание другому лицу услуг, непосредственно связанных с производством и (или) распространением рекламы.
Рекламные договоры напрямую в ГК РФ не предусмотрены. Они включают в себя элементы других договоров, например: договора подряда (гл. 37); договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38); договора возмездного оказания услуг (гл. 39); элементы договоров в сфере интеллектуальной деятельности[12].
Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. Эти отношения по оказанию услуг регулируются нормами главы 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг. В договоре на распространение рекламы нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата является критерием отнесения договоров соответственно либо к подрядным, либо к договорам об оказании услуг.
Что касается размещения рекламной информации, пользование рекламной конструкцией для распространения рекламы, а также непосредственно размещение рекламной информации может поставить стороны и суды в затруднительное положение при квалификации такого договора. Следует считать верной позицию судебной практики, которая относит анализируемый договор к категории непоименованных. При заключении договора на размещение наружной рекламы процесс установки рекламной информации и использование рекламной конструкции нельзя рассматривать отдельно друг от друга. Целью же рассматриваемого договора является распространение рекламной информации. Целью договора аренды является пользование имуществом, целью договора на оказание услуг является выполнение определённых работ[13]. Таким образом, цель договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции позволяет отнести такой договор к непоименованным.
Итак, общим объектом обязательств по оказанию рекламных услуг является услуга как действие или деятельность услугодателя, связанная с производством или распространением рекламной информации. В зависимости от вида и содержания конкретной рекламной услуги соответствующие обязательственные отношения между услугодателем и услугополучателем опосредуются тем или иным договором на производство или распространение рекламы, и соответственно в качестве их объекта выступают определенные действия или деятельность, создание и передача определенного материального объекта.
2.2. Предмет и иные условия договора возмездного оказания рекламных услуг
Чаще всего к рекламному договору применяются положения о возмездном оказании услуг. Возмездным оказанием услуг является договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п.1 ст. 779 ГК РФ)[14].
Договор возмездного оказания услуг был впервые выделен в качестве самостоятельного вида договора в Гражданском кодексе Российской Федерации. Своеобразие указанного вида договора заключается в том, что он регулирует большое количество разнообразных услуг, оказываемых в различных областях деятельности, имеющих различные цели. Объединяющим фактором служит характер всех этих услуг: их результат не имеет овеществленного выражения.
Специфика договора возмездного оказания услуг, как считает В.А.Кабатов, состоит в «отсутствии овеществленной формы результата работ»[15]. Другие авторы обратили внимание на то, что главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги.
А Н.В.Козлова обратила внимание на то, что «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги. Последний эффект такой деятельности не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги»[16].
Таким образом, можно выделить два общих признака, объединяющие все договорные обязательства об оказании услуг:
-особенности объекта обязательства - услуги нематериального характера;
- специфика связи услуги с личностью услугодателя.
Указанные особенности наиболее наглядно можно проиллюстрировать на примере различий обязательств об оказании услуг от обязательств подрядного типа. Основным отличием обязательств об оказании услуг от обязательств подрядного типа является результат осуществляемой услугодателем деятельности. Если в обязательствах подрядного типа результат выполняемых работ всегда имеет овеществленную форму, то в обязательствах об оказании услуг результат деятельности исполнителя не имеет вещественного содержания. Следовательно, услуги, предоставляемые должником кредитору, носят нематериальный характер.
Поскольку в обязательствах по оказанию услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления услуги осуществляется, как правило, в момент ее оказания, важнейшее значение имеет и личность самого исполнителя, его индивидуальные данные, опыт, профессионализм, знания и т. п. Поэтому в виде общего правила в ст. 780 ГК РФ предусмотрена обязанность личного исполнения обязательства по оказанию услуг, в том числе, рекламных. Однако в практике довольно редки случаи, когда исполнитель самостоятельно осуществляет деятельность по распространению рекламы. Это возможно, например, при заключении договора рекламодателя с рекламораспространителем (телерадиокомпанией, собственником конструкций наружной рекламы и пр.). В большинстве же случаев рекламодателям оказывают услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. Именно по поручению последних рекламными агентствами осуществляются поиск рекламодателей и заключение с ними договоров. В то же время существуют рекламные агентства, заключающие сделки по рекламированию продукции по поручению рекламодателей. Во всех подобных случаях между заказчиком и лицом, своими силами и средствами осуществляющим деятельность, составляющую предмет обязательства, стоит одно или несколько лиц - рекламных агентств. При этом в договорах, заключенных лицами, принимающими на себя обязанность оказывать услуги, к исполнению которой будет привлечено третье лицо, необходимо устанавливать право исполнителя на такое привлечение.
Так же, как и в отношении подавляющего большинства возмездных гражданско-правовых договоров, единственным существенным условием договора возмездного оказания услуг является его предмет. При отсутствии в договоре возмездного оказания рекламных услуг условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о его предмете договор считается незаключенным.
Предметом договора рекламных услуг являются совершение исполнителем определенных действий. Е.А. Зверева так определяет предмет рекламного договора: «…предмет этого договора составляет не просто изготовление и размещение рекламного обращения, а осуществление этих действий оптимальным образом, с использованием специальных знаний и навыков, составляющих компетентность специалиста в области рекламы. Конечной целью заказчика, заключающего рекламный договор, является повышение уровня готовности потенциального потребителя результатов его деятельности заключить с ним сделку на приобретение или использование этих результатов. Исполнитель, в силу заявленной профессиональной компетентности, обязуется, используя специальные знания, средства и приемы, которыми он владеет, создать рекламу, объективно способствующую достижению этого результата»[17].
К существенным условиям рассматриваемого договора следует отнести рекламную информацию и технический носитель такой рекламной информации. Без согласования таких условий договор нельзя считать заключенным. Как следствие, рекламную информацию и технический носитель такой информации в комплексе можно рассматривать как предмет договора рекламных услуг[18].
В связи с тем, что предметом договора рекламных услуг всегда выступает либо совершение исполнителем определенных действий, важнейшей его характеристикой является качество оказываемых услуг. Требования к качеству предмета исполнения по договору рекламных услуг определяются по тем же правилам, что и в договоре подряда. Согласно ст. 721 ГК РФ качество оказанной исполнителем услуги должно соответствовать условиям договора возмездного оказания услуг, при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к услугам соответствующего рода. Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат оказанной услуги должен в момент ее завершения в отношении заказчика обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.
С учетом специфики услуг в случае некачественного их оказания могут применяться некоторые последствия, указанные в ст. 723 ГК РФ. Заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от исполнителя:
- либо соразмерного уменьшения установленной за оказание услуги цены;
- либо безвозмездно оказать услугу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.
Что касается требований безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо возмещения расходов заказчика на устранение недостатков, когда его право устранять их предусмотрено в договоре, то они могут применяться только в отдельных случаях. Применение таких последствий связано с существованием возможности устранить отступления от условий договора в ходе оказания услуги.
Цена в договоре рекламных услуг не определяется законодательными актами. Правила определения цены оказанных по договору услуг устанавливаются п.1 ст. 709 ГК РФ. В договоре должна быть указана цена подлежащих оказанию услуг или способы ее определения. Однако при отсутствии в договоре рекламных услуг таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.
Если объем оказываемых заказчику и виды услуг велики, то цена может быть определена путем составления сметы. Правила ст.709 и ст.710 ГК РФ относительно составления, согласования и изменения сметы полностью распространяются на отношения сторон по договору возмездного оказания услуг[19].
Положения главы 39 ГК РФ не называют в качестве существенных условий договора возмездного оказания услуг срок и место их оказания. Срок исполнения договора рекламных услуг определяется по соглашению сторон.
Хотя закон не содержит специальных правил о сроке действия договора возмездного оказания услуг, его определение имеет существенное значение. Например, если не определены время и место оказания рекламных услуг, то исполнитель не может исполнить соответствующую обязанность, поскольку заказчик не сможет ее потребить.
Поскольку услуги оказываются исполнителем по заданию заказчика, к их отношениям по договору возмездного оказания услуг может за отдельными изъятиями применяться ст.716 ГК РФ. Следовательно, исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить оказание услуги, если им будут обнаружены либо возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе оказания услуги, либо иные не зависящие от исполнителя обстоятельства, которые грозят достижению результата услуги, либо создают невозможность завершения ее оказания в срок.
Исполнитель, не предупредивший заказчика об этих обстоятельствах или продолживший оказание услуги, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока (а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение) либо, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении оказания услуги, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
В свою очередь, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны исполнителя об указанных обстоятельствах, в разумный срок не изменит указаний о способе оказания услуги или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих достижению ее результата, исполнитель вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.
Заказчик обязан оплатить оказываемые исполнителем услуги. По общему правилу оплата должна происходить после оказания услуг (п.1 ст.781, п.1 ст.711, ст.783 ГК РФ), однако соглашением сторон может быть предусмотрена предварительная оплата или оплата по частям. Если договором не установлен срок оплаты, он определяется по правилам ст.314 ГК РФ.
Таким образом, сущность договора возмездного оказания рекламных услуг, как такового, обуславливается двумя основными элементами: цели, которой услуга служит (помощь, польза), и средством достижения этой цели (совершением тем, кто предоставляет эту услугу, действия). Объединение обоих элементов является необходимым для выделения соответствующего понятия.
2.3. Содержание договора возмездного оказания рекламных услуг
Содержание договора возмездного оказания рекламных услуг представляет совокупность гражданских прав и обязанностей его участников.
Основной обязанностью исполнителя является совершение действий по оказанию услуги. Поскольку в ГК РФ не установлено специальных правил исполнения договора возмездного оказания услуг, применяются положения об исполнении обязательств установленные гл. 22 ГК РФ.
Что касается заказчика, то его главная обязанность регулируется п.1 ст.781 ГК РФ. Ст. 781 ГК РФ посвящена оплате услуг. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
Оплата оказанной услуги производится в порядке и в сроки, предусмотренные договором.
П.2 ст.781 определяет порядок оплаты услуг при невозможности исполнения обязательства по вине заказчика. Обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п.1 ст.401 ГК РФ. В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги.
П. 3 ст.782 определяет порядок оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечает. В этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг.
Иные правила расчетов при возникшей невозможности исполнения услуги могут предусматриваться законом или договором возмездного оказания услуг.
При невозможности исполнения обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник, последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст. 394 ГК РФ.
Обязанностью заказчика по договору также является предоставление исполнителю подлежащих размещению рекламных материалов. Они должны соответствовать определенным требованиям, обусловленным спецификой соответствующего способа распространения рекламы: если размещение осуществляется в эфире телевизионных каналов, материалы должны быть записаны на носитель установленного формата и переданы исполнителю в обусловленный срок. Если же речь идет о размещении наружной рекламы, исполнителю должен быть передан тираж соответствующих формату рекламоносителя материалов.
Если переданные заказчиком материалы не соответствуют указанным требованиям, исполнитель вправе отказать в приеме таких материалов к размещению и расторгнуть договор. Одновременно с рекламными материалами, соответствующими установленным договором требованиям, рекламодатель обязан предоставить рекламораспространителю копии лицензий или сертификатов соответствия в случае, если в силу требований законодательства рекламируемый вид деятельности подлежит лицензированию или рекламируемые товары подлежат обязательной сертификации.
Неотъемлемой частью договора при размещении рекламы в эфире электронных средств массовой информации (теле- и радиоканалов) являются графики размещения, устанавливающие каналы телерадиовещания, в эфире которых размещается реклама, время выхода в эфир рекламных роликов, название передач, во время выхода которых размещается реклама, порядковый номер ролика в рекламном блоке. Рекламораспространитель-телерадиокомпания, осуществляя выпуск в свет средства массовой информации, оставляет за собой право вносить изменения в сетку вещания телепрограммы и, таким образом, в одностороннем порядке изменять условия договора. Если вследствие изменения сетки вещания рекламные материалы не были размещены, исполнитель должен осуществить размещение соответствующих материалов в иное время по согласованию с заказчиком либо без согласования, но в эфирное время, цена размещения в котором не ниже той, которая была предусмотрена для эфирного времени, размещение в котором не состоялось. Право исполнителя на изменение графика выхода в свет печатного издания устанавливается также в договорах о размещении печатной рекламы.
Наделение редакций средств массовой информации правом осуществлять такие изменения следует признать оправданным. Средства массовой информации должны быть свободны в формировании своего информационного продукта. Но при этом не должны быть ущемлены законные интересы рекламодателей, которые вправе получить компенсационное размещение рекламных материалов.
Вопрос одностороннего изменения договора решается положительно также при изменении адресной программы размещения наружной рекламы при принятии уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления решений о демонтаже определенных рекламных конструкций либо их использовании для размещения социально значимой информации, когда это предусмотрено, например, условиями предоставления рекламораспространителям в аренду земли или иного имущества для размещения объектов наружной рекламы. При этом рекламные материалы заказчика должны быть размещены на иных аналогичных рекламоносителях.
Прекращение указанного договора осуществляется по общим правилам, установленным в гл. 26 и 29 ГК РФ, с учетом положений ст. 782 ГК РФ, которая устанавливает основания одностороннего отказа от исполнения договора. Согласно данной норме заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель же может отказаться от договора лишь при условии полного возмещения убытков, включая реальный ущерб и упущенную выгоду.
Статья закрепляет право заказчика и исполнителя на отказ от исполнения договора и условия, при которых он допускается. Ее правила применяются, когда отказ от исполнения договора не связан с нарушением сторонами обязательств по нему.
Хотя в статье не говорится о времени, в течение которого стороны могут отказаться от исполнения договора, представляется, что отказ возможен в любое время как до начала оказания услуги, так и в любое время ее оказания до завершения.
В соответствии с п. 1 ст. 782 отказ заказчика допускается при условии возмещения исполнителю фактически понесенных им расходов. Таким образом, подлежат возмещению убытки не в полном объеме, а только реальный ущерб в определенной части.
.