Процессуальным основанием выемки является постановление следователя о производстве выемки.
Выемке присущ также принудительный характер изъятия искомых предметов и документов, включая возможность вскрытия любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть.
Выемка, имея сходные правовые признаки с обыском, в то же время содержит в себе и существенные различия, позволяющие выделять выемку в качестве самостоятельного следственного действия. Итак, различия выемки и обыска, как представляется, следующие.
Во-первых, различны фактические основания выемки и обыска. Выемка проводится в тех случаях, когда точно известно, где и у кого находятся предметы и документы, имеющие значение для дела, в то время как основанием обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться имеющие значение для уголовного дела доказательства.
Во-вторых, в отличие от выемки, обыск предусматривает несколько расширенный перечень объектов изъятия. При выемке могут быть изъяты предметы и документы, при обыске – и предметы, и документы, а наряду с ними также ценности, разыскиваемые лица и трупы.
В-третьих, по порядку производства выемки и обыска. Выемка не предусматривает принудительного обследования помещений, в то время как сама суть обыска в поиске объектов обыска.
В-четвертых, есть различие и в объектах обыска и выемки. Так, личному обыску может быть подвергнуто лицо, подозреваемое или обвиняемое либо находящееся на месте осмотра, в то время как личной выемки закон не предусматривает.
Виды выемки. В зависимости от объекта выемки это следственное действие может быть разделено на следующие виды:
1) выемка обычных предметов;
2) выемка обычных документов;
3) выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;
4) выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.
Обычные предметы и документы есть те же самые предметы и документы, как и изымаемые в ходе обыска.
Что касается предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, то перечень этих сведений определен Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. №1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне».
К документам, содержащим информацию о вкладах и счетах граждан, могут быть отнесены любые документы банка или кредитной организации, в которых находят отражения сведения о номере счета гражданина, а также движении его денежных средств – проводки.
Порядок выемки. Выемка, указано в ч. 2 ст. 183 УПК, проводится в порядке, установленном ст. 182 УПК, с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК, т.е. выемка производится по общим правилам проведения обыска за отдельными исключениями.
Выемка обычных предметов и документов производится на основании постановления следователя. Выемка в жилище требует предварительного решения суда. Следователь в таких случаях выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище.
Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, также производится на основании судебного решения. Следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в банках (иных кредитных организациях) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан. В постановлении приводятся сведения о месте и дате вынесения постановления; номере уголовного дела; излагаются основания производства выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан; указываются данные банка или кредитной организации; формулируется решение о ходатайстве перед судом о производстве выемки конкретных документов в определенном банке или кредитной организации.
Что касается выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, то и она производится следователем по решению суда.
Для выемки, как и для обыска, установлены единые правила ее производства:
во-первых, выемка производится по возбужденному уголовному делу;
во-вторых, в исключительных случаях, когда производство выемки в жилище не терпит отлагательства, она может быть произведена на основании постановления следователя без получения судебного решения;
в-третьих, следователь удостоверяется в личности участников выемки, разъясняет им права и ответственность, а также порядок производства выемки;
в-четвертых, до начала выемки следователь предъявляет свое постановление либо постановление судьи и предлагает добровольно выдать указанные в постановлении предметы и документы – в случае отказа производит выемку принудительно, но без их поиска;
в-пятых, при производстве выемки могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть;
в-шестых, обнаруженные при выемке предметы, документы должны быть предъявлены участникам выемки;
в-седьмых, следователь должен ограничиваться изъятием тех предметов и документов, которые имеют значение для дела, однако вместе с ними выемке подлежат предметы и документы, изъятые из оборота;
в-восьмых, следователь вправе запретить лицам, присутствующим при выемке, покидать помещение, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания выемки.
Фиксация выемки. При выемке обычных предметов и документов, предметов и документов, составляющих государственную тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан, составляется протокол выемки.
Контроль и запись переговоров - затрагивает конституционное право граждан на тайну телефонных и иных переговоров (ст. 23 Конституции РФ), а потому допускается лишь в особых случаях и только по решению суда.