Пробелы в праве – это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота.
Пробелом в праве является ситуация, когда отсутствует норма для юридической квалификации установленных фактических обстоятельств.
Пробелы возникают по двум основным причинам:
1) в результате постоянного появления новых общественных отношений, и объективного запаздывания принятия норм права для их регулирования;
2) в результате ошибок законодателя, который по субъективным причинам не смог учесть все возможные ситуации, требующие правового регулирования.
Для признания наличия пробела в праве необходимо наличие двух условий:
1) установленные фактические обстоятельства должны находится в пределах правового поля;
2) должна отсутствовать конкретная правовая норма, необходимая для регулирования данных фактических обстоятельств.
Пробел в праве можно устранить с помощью создания новой нормы права, т.е. правотворчества.
Но можно обойтись и без правотворчества. Выход из сложившейся ситуации возможен в силу того, что система права обладает некоторой гибкостью и способностью восполнять отсутствие конкретных норм другими элементами (близкими нормами, принципами права). В процессе правоприменительной деятельности пробел можно преодолеть посредством аналогии закона и аналогии права.
С помощью аналогии правоприменитель пытается установить волю законодателя, которая не нашла закрепление в необходимой норме права, но имеет место в системе права.
Аналогия закона – это решение юридического дела на основе нормы права, регулирующей сходные с рассматриваемыми обстоятельства.
Данная норма права может находиться как в отрасли, призванной регулировать рассматриваемые обстоятельства, так и в смежной отрасли права. Например, не урегулированная в УПК процедура отвода общественного обвинителя осуществляется по аналогии с процедурой отвода государственного обвинителя, нашедшей должное законодательное закрепление.
Аналогия права – это решение юридического дела на основе общих начал и смысла права.
При этом особую роль играют принципы права, в которых в концентрированном виде и заключается дух, смысл права.
Аналогия широко применяется, например, в имущественных отношениях, но существуют сферы правового регулирования, в которых она запрещена. Прямой запрет на аналогию содержится в уголовном праве, не допускается она также в связи с административным правонарушением.
44. Юридические коллизии в праве и способы их разрешения.
Юридические коллизии – это противоречие между существующими правовыми актами, правопорядком и притязаниями, действиями по их изменению, признанию или отторжению. (Тихомиров Ю.А.).
В данном понятии юридическая коллизия определяется как не только противоречие между нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, но и шире – как конфликт между различными субъектами права по поводу их реализации.
Причины возникновения юридических коллизий могут быть как объективными, так и субъективными:
1) принятие нормативно-правовых актов для регулирования изменившихся, новых общественных отношений без отмены прежних;
2) ошибки в правотворческой деятельности, несвоевременная систематизация нормативных актов и т.д.
К наиболее распространённым видам коллизий относятся:
1) между конституцией и всеми иными актами – разрешается в пользу конституции как акта наивысшей юридической силы;
2) между законами и подзаконными актами – разрешаются в пользу законов как актов высшей юридической силы; федеральные конституционные законы, существующие в России, занимают следующее после Конституции место и по юридической силе выше, чем федеральные законы;
3) между общефедеральными актами и актами субъектов федерации – разрешаются в соответствии со ст. 76 Конституции РФ; нормативный акт субъекта федерации имеет приоритет, если принят в пределах ведения субъекта, иначе приоритет остаётся за общефедеральными актами;
4) между актами одинаковой юридической силы, но принятыми в разное время – применяется нормативный акт, принятый позднее;
5) между актами, принятыми разными органами – действует акт, обладающий более высокой юридической силой; юридическая сила зависит от места и роли органа в системе государственной власти;
К основным процедурам разрешения юридических коллизий относятся:
1) правотворчество:
а) принятие нового акта;
б) отмена старого акта;
в) внесение изменений в действующие акты;
2) систематизация нормативных актов;
3) согласительные процедуры;
4) толкование права и др..
45. Толкование права: понятие и необходимость. Способы толкования права.
Толкование права – это деятельность государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленная на раскрытие истинного смысла юридических норм в соответствии с заключённой в них волей правотворческого субъекта.
Толкование права является неотъемлемым элементом правоприменительной деятельности.
Толкование права абсолютно необходимо в силу того, что все нормы права в большей или меньшей степени имеют общий, абстрактный характер; а также в силу наличия специальной терминологии, ошибок законодателя, не сумевшего достаточно чётко и ясно выразить свою мысль.
Как особый вид деятельности толкование права складывается из двух частей:
1) уяснение смысла правовой нормы – процесс получения толкующим истинного знания о норме права «для себя»;
2) разъяснение смысла правовой нормы – процесс выработки толкующим пояснений и рекомендаций, содержащих точный смысл нормы права, установленный в процессе уяснения.
46. Виды толкования права по субъектам и по объёму.
В зависимости от субъектов толкование права делится на два основных вида:
1) официальное;
2) неофициальное.
Официальное толкование даётся специально уполномоченными на это государственными органами и является обязательным в процессе применения толкуемых норм права. В свою очередь оно делится на:
а) нормативное;
б) казуальное.
Нормативное толкование является обязательным для всех случаев применения толкуемой нормы. Главная задача нормативного толкования – добиться единообразного понимания норм права и единства в практике их применения. Нормативное толкование также бывает двух видов:
- аутентичное – осуществляется тем же органом, который издал нормативный акт;
- легальное – осуществляется специально уполномоченным органом, не издававшим нормативный акт; особое значение здесь имею акты толкования Верховного Суда, Конституционного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Казуальное толкование даётся в процессе рассмотрения конкретного дела и является обязательным только по отношению к этому делу. Например, толкование судьи в судебном разбирательстве.
Неофициальное толкование даётся негосударственными организациями и частными лицами и не имеет юридической силы. Выделяют три вида неофициального толкования.
1) Обыденное толкование – осуществляется лицами, не имеющими специальных юридических знаний, в обыденной жизни, как правило, в связи с юридически значимой для них ситуации.
2) Профессиональное – осуществляется специалистами в юридической сфере (адвокатами, следователями, юрисконсультами), как правило, в связи с решением определённых дел.
3) Доктринальное (научное) толкование – осуществляется юристами-учёными, имеет особую форму, как правило, в виде комментариев к действующему законодательству, а также научных статей, брошюр, монографий.
В зависимости от соотношения текста нормы права, её буквального смысла и истинного содержания (в зависимости от объёма) различают три вида толкования.
1) Буквальное толкование – когда текст нормы права, её буквальный смысл полностью совпадает с истинным содержанием. Это наиболее распространённый и приемлемый вид толкования. Он означает, что законодателю удалось чётко выразить свою волю.
2) Ограничительное толкование – когда истинный смысл нормы права уже её текстуального выражения, буквального смысла. Например, в п. 5 ст. 32 Конституции России говорится, что граждане Российской Федерации имеют право участвовать в отправлении правосудия. На самом деле, в отправлении правосудия участвуют не все граждане, а только взрослые и дееспособные.
3) Расширительное толкование – когда истинный смысл нормы права шире её текстуального выражения, буквального смысла. Например, в ст. 33 Конституции России говорится о том, что граждане Российской Федерации имею право обращаться в государственные органы, на самом деле таким правом обладаю и иностранные граждане.
47. Правомерное поведение: понятие, признаки, виды.