20. Существенными условиями договора о залоге являются следующие.
1. Предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.
При ипотеке предмет определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право (собственности или хозяйственного ведения), на котором предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).
2. Оценка предмета залога. Оценка производится по соглашению сторон. Иное может быть предусмотрено законом. Так, при ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными законом, или в определенном им порядке. При залоге не завершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.
Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность. Залоговая стоимость земельного участка устанавливается соглашением залогодателя и залогодержателя (п. 3 ст. 9, ст. 67 Закона об ипотеке).
3. Существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается).
4. Размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере это цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом.
5. Срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах это срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору.
Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По своей сути это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно какого обязательства).
Кроме названных, существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК).
При ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке).
В договоре о залоге прав, кроме указанного, должно быть названо лицо, являющееся должником залогодателя.
21. Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами.
По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.
Иногда в одном документе (договоре) содержатся условия основного (обеспечиваемого) обязательства и условия о залоге.
Часто встречается и более сложная ситуация, когда в одном документе излагаются условия нескольких соглашений (о купле-продаже, о кредите, об ипотеке).
22. В соответствии со ст. 339.1 ГК государственная регистрация залога требуется в следующих случаях.
Во-первых, если право на определенное имущество подлежит государственной регистрации, то и залог такого имущества или права также подлежит государственной регистрации (ст. 8.1 ГК). Так, согласно ст. 131 ГК государственной регистрации подлежат такие права на недвижимое имущество, как право собственности, право хозяйственного ведения и др.
В случаях, установленных Гражданским кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства (ст. 1232 ГК). Так, государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1353 ГК), товарные знаки (ст. 1480 ГК) и т.д.
В силу п. 2 ст. 1369 ГК залог исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец подлежит государственной регистрации в порядке, установленном ст. 1232 ГК. Норма аналогичного содержания о залоге исключительного права на товарный знак включена в п. 2 ст. 1490 ГК.
Во-вторых, государственной регистрации подлежит залог прав участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (ст. 358.15 ГК).
23. Установив правила о государственной регистрации залога, а также о записях о залоге ценных бумаг и учете сведений о залоге прав по договору банковского счета (п. п. 1 - 3 ст. 339.1 ГК), закон определяет также порядок учета залога иного имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК). Таким образом, правила об учете залога действуют всякий раз, если предметом залога являются не ценные бумаги, не права по договору банковского счета и залог не подлежит государственной регистрации.
Рассматривая нормы законодательства об учете залога, необходимо обратить внимание на ряд следующих обстоятельств.
1. В ГК (п. 4 ст. 339.1) сформулированы наиболее общие требования об учете залога. Порядок учета залога определяется законодательством о нотариате (ст. ст. 103.1 - 103.7 Основ законодательства о нотариате).
2. Требования о государственной регистрации залога, записях о залоге ценных бумаг, а также об учете сведений о залоге прав по договору банковского счета являются обязательными. Так, если залог подлежит государственной регистрации, то и право залога возникает с момента такой регистрации (нет регистрации - нет залога). Учет залога не является обязательным. Залоговое правоотношение возникает между залогодателем и залогодержателем независимо от того, произведен ли учет залога. Но если нет такого учета, то залогодержатель лишен возможности ссылаться на принадлежащее ему право залога в отношениях с третьими лицами (исключение составляют случаи, когда третье лицо знало или должно было знать о существовании залога). Залогодержатель при отсутствии учета утрачивает возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.
Таким образом, в системе отношений залогодержатель - залогодатель право залога возникает по правилам, установленным ст. 341 ГК (по общему правилу - с момента заключения договора). Для третьих лиц право залога существует только с момента внесения записи об учете залога.
3. Учет залога осуществляется путем регистрации уведомлений о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества.
4. Реестр ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате. Регистрацией уведомления о залоге движимого имущества (далее также - уведомление о залоге) признается внесение нотариусом в реестр уведомлений о залоге движимого имущества сведений, содержащихся в уведомлении о залоге движимого имущества, направленном нотариусу.
5. Уведомление о залоге подается нотариусу залогодателем, залогодержателем или в случаях, предусмотренных законом, другим лицом.
6. Нотариус при регистрации уведомления о залоге не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, об изменении, о прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге. Нотариус не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений.
7. При изменении или прекращении залога залогодержатель обязан направить уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге из реестра.
24. По общему правилу стоимость предмета залога определяется соглашением сторон. Иное может быть предусмотрено законом (об этом далее). Стоимость может быть определена в твердой денежной сумме. Договором может предусматриваться порядок определения цены.
Согласованная сторонами цена предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания. Иное может предусматриваться законом, соглашением сторон или решением суда.
Так, оценка вещей при залоге их в ломбард должна соответствовать ценам на вещи такого рода и такого качества, обычно установленным в торговле в момент их принятия в залог (п. 3 ст. 358 ГК).
Изменение рыночной цены предмета залога не влечет изменения или прекращения залога.
25. Комплекс прав залогодержателя принято именовать правом залога.
По общему правилу договор о залоге является консенсуальным - право залога возникает с момента заключения договора.
Иное может быть установлено:
- договором. Например, может быть установлено, что права залогодержателя возникнут с момента передачи предмета залога залогодержателю, если предусмотрено, что заложенное имущество должно находиться во владении залогодержателя;
- Гражданским кодексом. Так, иное установлено в п. п. 2 и 3 ст. 341 ГК;
- другими законами.
Законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства. Таким образом, предполагается, что наряду с традиционной акцессорной ипотекой появится так называемая независимая ипотека (п. 4 ст. 341 ГК).
26. Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно и в обеспечение разных обязательств. На этот счет в законе закреплен так называемый принцип старшинства: требования последующих залогодержателей удовлетворяются после требований предшествующих залогодержателей. Таким образом, старшинство определяется автоматически: тот, кто раньше заключил договор, находится в более выгодном положении.
Вместе с тем закон допускает возможность изменения старшинства залогов по усмотрению участников залоговых отношений. Существует два возможных варианта соглашений: в первом случае договариваются залогодержатели, во втором - все или некоторые залогодержатели и залогодатель. При этом недопустимо затрагивать права лиц, не участвующих в таких соглашениях.
27. Последующий залог допускается всегда, если он не запрещен законом. Очевидно, что закон может не только запретить последующий залог, но и определить условия, при которых он допустим, указать обязательства, которые могут обеспечиваться последующим залогом определенного имущества при наступлении указанных в законе обстоятельств, и т.д.
Договором залога нельзя запретить последующий залог. Однако договором можно установить условия, на которых может быть заключен последующий договор залога. Например, может быть установлено, что последующий залог допустим лишь в обеспечение определенных обязательств (см. об этом ст. ст. 342, 351 ГК, ст. ст. 43 - 46 Закона об ипотеке).
28. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, в частности обязанности:
1) страховать от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя заложенное имущество на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования;
2) пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с правилами ст. 346 ГК;
3) не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества;
4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
5) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.
Указанные правила (об обязанностях) могут быть изменены законом или договором.
Как представляется, обязанность уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога не может быть отменена, изменена и т.д. ни законом, ни договором. Соглашением можно лишь конкретизировать способы (формы) исполнения этой обязанности.
Залогодатель и залогодержатель могут проверять наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога, находящегося у другой стороны. При этом недопустимы неоправданные помехи правомерному использованию предмета залога.
При ненадлежащем исполнении перечисленных обязанностей залогодатель вправе требовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель - досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и в случае его неисполнения - обращения взыскания на заложенное имущество при наличии двух условий:
1) нарушение является грубым;
2) нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества.
Указанные (и иные) права и обязанности залогодержателя (залогодержателей) могут осуществляться управляющим залогом (ст. 343 ГК).
Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет залогодатель. Иное может быть предусмотрено только договором (но не законом).
29. Если залогодержатель не уберег имущество, то он обязан возместить стоимость утраченного предмета залога, а если он поврежден, то выплатить залогодателю сумму, на которую понизилась стоимость имущества.
Залогодержатель привлекается к ответственности при наличии следующих условий:
а) у залогодателя возникли убытки в результате утраты или повреждения имущества, являющегося предметом залога, переданного залогодержателю;
б) поведение залогодержателя является противоправным. Оно может быть выражено как в активных действиях (например, разрушение вещи), так и в бездействии (например, непринятие необходимых мер по обеспечению сохранности имущества);
в) возникновение убытков у залогодателя есть следствие противоправного поведения залогодержателя (причинно-следственная связь);
г) поведение залогодержателя является виновным.
Предмет залога может сохраниться в поврежденном виде, но в результате повреждения может стать невозможным использование его по прямому назначению. В этом случае залогодатель может по своему выбору:
- потребовать выплаты ему суммы, на которую понизилась стоимость предмета залога;
- отказаться от поврежденного предмета залога и потребовать выплаты действительной стоимости предмета залога (повреждение носит такой характер, что приравнивается к утрате).
В соответствии с изложенными общими правилами залогодателю возмещается только реальный ущерб. Иные убытки (упущенная выгода) возмещаются залогодателю только в случае, если это предусмотрено договором.
Залогодатель может зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 3 ст. 344 ГК).
30. Замена предмета залога есть изменение договора о залоге, поэтому естественно, что она допускается по соглашению сторон (п. 1 ст. 345 ГК). При этом возможны различного рода соглашения - одна вещь как предмет залога может быть заменена другой вещью или взамен вещи, являющейся предметом залога, заложенным имуществом становится право и т.д.
Законом предусмотрены случаи, когда замена предмета залога происходит автоматически, независимо от воли залогодержателя или залогодателя.
Во-первых, замена предмета залога происходит, если в результате переработки или иного изменения заложенного имущества возникает новое имущество.
Во-вторых, предметом залога становится имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога при выкупе для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога в соответствующих случаях.
В-третьих, если заложено право (требование) на получение от должника какого-то имущества и это имущество передается залогодателю - кредитору, то оно становится предметом залога взамен уже прекратившегося права (требования).
В-четвертых, законом могут предусматриваться и иные случаи, когда происходит замена предмета залога независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что постоянно происходит замена предмета залога (ст. 357 ГК).
31. Право залогодателя восстановить предмет залога или произвести замену предмета залога возникает у залогодателя при появлении определенных юридических фактов: предмет залога погиб или поврежден.
Причем произошло это по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.
Данное право залогодателя есть право на односторонние действия (согласия залогодержателя не требуется). Восстановление предмета залога или замена предмета залога производится по выбору залогодателя.
При применении рассматриваемого правила следует иметь в виду наличие следующих оценочных категорий: 1) залогодатель может реализовать свое право в разумный срок; 2) предмет залога может быть заменен равноценным имуществом.
Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий.
Осуществление данного права производится с соблюдением определенной процедуры: залогодатель должен в письменной форме уведомить залогодержателя о своем желании заменить или восстановить предмет залога.
Залогодержатель вправе отказаться от восстановления или замены предмета залога только в том случае, если прежний и новый предметы залога неравноценны.
32. Замена и восстановление предмета залога не влекут изменения прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя. В том числе неизменным остается и старшинство залогов. Исключения возможны в трех случаях.
Во-первых, изменение прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя может произойти в связи с различием свойств прежнего и нового предметов залога. Например, в залоге находилась вещь. Кроме прочего залогодатель мог передавать заложенное имущество во временное владение и пользование другим лицам. Если новым предметом залога становится субъективное право, то, естественно, прекращаются и указанные права.
Во-вторых, в связи с заменой или восстановлением предмета залога стороны залоговых отношений могут своим соглашением изменить свои права и обязанности.
Залогодатель и залогодержатель могут вообще заключить новый договор залога в отношении того имущества, которое призвано заменить прежний предмет договора залога (п. 6 ст. 345 ГК).
В-третьих, замена или восстановление предмета залога могут побуждать участников залоговых отношений к заключению соглашений, изменяющих старшинство залогов.
33. Передача имущества в залог может повлечь ограничения права пользования. Такие ограничения могут предусматриваться договором либо следовать из существа залога. Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 3 ст. 336 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается).
Применительно к залогу недвижимости ст. 29 Закона об ипотеке установлено, что условие договора об ипотеке, ограничивающее право залогодателя пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, является ничтожным. Однако, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.
34. По общему правилу передача имущества в залог существенно ограничивает право распоряжения предметом залога путем его отчуждения. Под отчуждением следует понимать волевые акты, влекущие переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).
Акты отчуждения предмета залога могут совершаться только с согласия залогодержателя. Иное может предусматриваться законом или договором либо вытекать из существа залога. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что залогодатель может (и будет) отчуждать предмет залога.
Если залогодатель произвел отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя, хотя общее правило о необходимости такого согласия не отменено и не изменено ни законом, ни договором и не следует из существа залога, то в силу указания, включенного в абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК, наступают следующие правовые последствия.
Во-первых, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Это правило применяется постольку, поскольку оно не отменено и не изменено договором.
Во-вторых, по общему правилу при таком отчуждении залогодателем заложенного имущества залог сохраняется. Если, однако, заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога, то залог прекращается (ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК).
В-третьих, залогодатель должен возместить убытки, причиненные в результате отчуждения им заложенного имущества с нарушением установленного порядка.
Залогодатель вправе без согласия залогодержателя передавать заложенное имущество во временное владение и (или) пользование. Закон или договор может запретить такие действия либо обусловить их совершение наличием определенных обстоятельств, предусмотреть, на каких условиях может передаваться имущество в пользование, определить круг возможных пользователей и пр. В том числе может предусматриваться, что передача имущества во владение и (или) пользование может производиться только при наличии на то согласия залогодержателя. При нарушении данного требования, предусмотренного законом или договором, залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Договором могут быть предусмотрены иные последствия указанного нарушения (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК).
Договор залога при этом остается неизменным. Как сказано в п. 3 ст. 338 ГК, предмет залога, переданный залогодателем во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
Если залогодержателем обращено взыскание на предмет залога, предоставленный залогодателем во владение и (или) пользование третьим лицам, то права этих третьих лиц (вещные, аренды и др.) прекращаются при условии, что передача имущества произведена без согласия залогодержателя.
35. Иногда предмет залога передается (должен быть передан) залогодержателю. В соответствующих случаях залогодержатель имеет право владения предметом залога либо обладает правом требовать передачи ему во владение заложенного имущества.
Заложенное имущество, которое должно быть у залогодержателя, может оказаться в чужом незаконном владении, в том числе залогодателя. Например, последний не исполняет обязанности по передаче вещи. Или третьи лица, у которых находится предмет залога, препятствуют (уклоняются и т.п.) передаче имущества залогодержателю.
В таких случаях залогодержатель имеет право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (ст. 347 ГК). Соответствующее право появляется у залогодержателя с момента возникновения залога.
Иногда залогодержатель наделяется правом пользоваться предметом залога. В таких случаях залогодержатель наделен правом требовать от всех других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. По правовой природе данное требование представляет собой негаторный иск.
Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста.
36. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства, а при неисполнении - обратить взыскание на предмет залога, поскольку иное не предусмотрено договором, возникает у залогодержателя в случаях:
1) нарушения правил о последующем залоге (подп. 1 п. 2 ст. 351, ст. 342 ГК);
2) неисполнения обязанности залогодателем (когда она возложена на него) страховать заложенное имущество (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК);
3) совершения залогодателем действий, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, непринятие им мер по обеспечению сохранности заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК);
4) грубого нарушения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, п. 3 ст. 343 ГК);
5) обращения взыскания на предмет залога предшествующим или последующим залогодержателем (п. п. 2, 6 ст. 342.1 ГК);
6) нарушения залогодателем правил об отчуждении заложенного имущества или о предоставлении его во временное владение или пользование третьим лицам (подп. 3 п. 2 ст. 351, п. п. 2, 4 ст. 346 ГК);
7) иных случаях, предусмотренных законом.
37. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства возникает в следующих случаях:
1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге (подп. 1 п. 1 ст. 351 ГК);
2) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (подп. 2 п. 1 ст. 351 ГК);
3) при заключении договора залогодатель не предупредил залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц (п. 4 ст. 336 ГК);
4) в других случаях, предусмотренных законом или договором.
38. За счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.). Договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, штрафов и т.д. Исключения из приведенного общего правила могут устанавливаться и законом (ст. 337 ГК).
Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются следующие юридические факты: а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства; б) ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 348 ГК).
Если обязательство, обеспеченное залогом, должно исполняться периодическими платежами (например, при продаже товаров с рассрочкой платежа, исполнении кредитного договора), то обращение взыскания на предмет залога возможно при систематическом нарушении сроков внесения платежей. Систематическим считается нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 348 ГК).
Стремясь обеспечить некий баланс интересов, в законе устанавливается, что даже если есть указанные основания обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержателю будет отказано в удовлетворении соответствующего требования при одновременном наличии двух условий: а) допущенное должником нарушение основного обязательства незначительно; б) вследствие этого размер требований залогодержателя несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом считается, если не доказано иное, что оба условия присутствуют, если одновременно, во-первых, сумма неисполненного составляет менее чем 5% стоимости залога; во-вторых, период просрочки исполнения основного обязательства составляет менее чем три месяца (п. 2 ст. 348 ГК). Однако это ограничение прав залогодержателя "не работает" в случае, когда залогом обеспечивается обязательство, исполняемое периодическими платежами - даже если каждая просрочка незначительна, но сроки платежей нарушаются систематически, то допустимо обращение взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 348 ГК).
Кроме того, в ряде случаев закон допускает обращение взыскания на заложенное имущество и при отсутствии нарушения основного обязательства, но при нарушении залогодателем своих обязанностей именно как залогодателя и в некоторых иных ситуациях.
39. По общему правилу обращение взыскания на предмет залога осуществляется по решению суда. Однако, во-первых, соглашением сторон договора залога может быть предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания. Во-вторых, такой (внесудебный) порядок может предусматриваться законом (см., например, ст. 358 ГК и Закон о ломбардах).
Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:
а) обращение взыскания на заложенное имущество;
б) реализация предмета залога;
в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой).
Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 4 ст. 348 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, "перечеркивает" их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника, ничтожно.
Законом устанавливаются случаи, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Перечень (не закрытый!) таких случаев дан в п. 3 ст. 349 ГК. В частности, только по решению суда может быть обращено взыскание на предмет залога, если им является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Только в судебном порядке можно обратить взыскание на предмет залога, если залогодателем является гражданин и он признан безвестно отсутствующим. Кроме указанных двух случаев, в п. 3 ст. 349 ГК названы еще три случая, когда необходим судебный порядок, однако при определенных условиях все же допустим и внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога:
1) предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину. Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания;
2) имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, если предусмотрены разные порядки обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества. Соглашением предшествующего и последующего залогодержателей можно установить внесудебный порядок обращения взыскания;
3) имущество заложено в обеспечение разных обязательств нескольким залогодержателям. Внесудебный порядок обращения взыскания может быть предусмотрен соглашением всех созалогодержателей и залогодателя.
Законом могут предусматриваться и иные случаи, когда обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке.
Так, некоторые такие случаи указаны в ст. 55 Закона об ипотеке: при наличии определенных здесь же условий недопустим внесудебный порядок обращения взыскания, когда предметом залога является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.
Если, несмотря на указание закона о том, что взыскание обращается на предмет залога только в судебном порядке, все же заключено соглашение, предусматривающее внесудебный порядок (кроме названных трех случаев), то такое соглашение ничтожно.
40. Существенными условиями соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания (независимо от того, явилось ли оно частью договора залога или заключено впоследствии) являются условия:
1) о способе или нескольких способах реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК. Если предусматривается несколько способов, то соглашением может быть установлено, что выбор способа будет осуществляться залогодателем. Поскольку это не установлено, постольку право выбора способа принадлежит залогодержателю;
2) о стоимости (начальной продажной цене) заложенного имущества или о порядке ее определения (п. 7 ст. 349 ГК).
По исполнительной надписи нотариуса (без обращения в суд) взыскание на предмет залога может быть обращено только в том случае, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, удостоверен нотариально (п. 6 ст. 349 ГК).
При обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке должно быть направлено уведомление о начале обращения взыскания на заложенное имущество:
- залогодателю;
- всем известным залогодержателям;
- должнику.
Уведомление направляется залогодержателем, обращающим взыскание, либо нотариусом, по исполнительной надписи которого производится обращение взыскания на предмет залога.
Реализация заложенного имущества возможна не ранее, чем через 10 дней с момента получения указанного уведомления о начале обращения взыскания залогодателем и должником. Иной срок может быть установлен законом. В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация движимого имущества может быть осуществлена до истечения указанного (10-дневного) срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой, указанной в уведомлении. Соглашением залогодателя и залогодержателя может устанавливаться более длительный (!) срок (абз. 2 п. 8 ст. 349 ГК).
Даже при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество залогодержатель все же сможет обратиться в суд с требованием обратить взыскание на предмет залога. Чаще всего он вынужден это сделать вследствие того, что залогодатель или какие-то другие субъекты (например, третьи лица, у которых находится заложенное имущество) так или иначе препятствуют обращению взыскания во внесудебном порядке и (или) реализации предмета залога.
Если удовлетворение интересов залогодержателя путем обращения взыскания и реализации заложенного имущества во внесудебном порядке не произошло "в связи с действиями залогодателя или третьих лиц", то дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, относятся на этих субъектов. Как представляется, это происходит и в том случае, когда действия указанных субъектов были невиновными. Важен сам факт наличия действий (бездействия), вследствие которых обращения взыскания во внесудебном порядке не произошло. Если же залогодержатель обратился в суд не в связи с действиями (бездействием) залогодателя или третьих лиц, затрудняющих или делающих невозможным внесудебное обращение взыскания на предмет залога, то дополнительные расходы возлагаются на залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 349 ГК).
При обращении взыскания на заложенное имущество и его реализации все участвующие в соответствующей деятельности лица (и нотариус в том числе, если он участвует) обязаны принять все меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи заложенного имущества (абз. 3 п. 1 ст. 349 ГК).
Ненадлежащее исполнение этой обязанности может повлечь возникновение убытков у залогодержателя, должника, залогодателя - третьего лица. Виновный субъект должен возместить такие убытки.
Реализация заложенного имущества чаще всего осуществляется путем его продажи с публичных торгов (см. ст. 350, п. 1 ст. 350.1, ст. 350.2 ГК).
Иногда реализация заложенного имущества осуществляется путем оставления залогодержателем предмета залога за собой, продажи предмета залога залогодержателем другому лицу (п. 2 ст. 350.1, п. п. 3 - 5 ст. 350.2 ГК).
В целях реализации заложенного имущества залогодержателем, когда это допустимо, залогодержатель в том числе вправе требовать передачи ему заложенного имущества залогодателем или третьим лицом, у которого оно находится. В силу правила, включенного в абз. 3 п. 4 ст. 350.1 ГК, при отказе передать залогодержателю заложенное имущество для его реализации предмет залога может быть изъят и передан залогодержателю по исполнительной надписи нотариуса в соответствии с законодательством о нотариате. Очевидно, что нотариус может совершить исполнительную надпись, если договор залога нотариально удостоверен.
41. Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).
При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).
Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК).
Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье - полуфабрикаты - готовая продукция).
Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся (здание, помещение, земельный участок), а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.
Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).
В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Например, в нарушение условий договора залогодатель изменяет место нахождения товаров. Приостановка операций означает, что оборот товаров прекращается - их нельзя отчуждать, перерабатывать.
По решению залогодержателя в целях различения заложенных товаров, оборот которых приостановлен, и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт нахождения заложенных товаров в определенном месте и в определенное время.
Приостановка операций производится на неопределенный срок - до устранения нарушения. Но залогодатель может не устранять нарушение. Закон на этот счет не содержит никаких указаний. Но из существа отношений можно сделать вывод, что по истечении более или менее продолжительного времени (разумного срока) допустимо обращение взыскания на заложенное имущество и его реализация по общим правилам (ст. ст. 348 - 350.2 ГК).
42. Залог вещей в ломбарде отличается значительным своеобразием. В первую очередь следует обратить внимание на то, что нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер.
Отношения, возникающие по поводу залога вещей в ломбарде, регулируются ГК (ст. 359) и Законом о ломбардах.
Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором (ст. 426 ГК).
На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.
Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем - только ломбард, специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества. В силу ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закона о ломбардах ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основные виды деятельности которой - предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Фирменное наименование ломбарда должно содержать слово "ломбард" и указание на его организационно-правовую форму юридического лица.
Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг (ч. 4 ст. 2 Закона о ломбардах).
Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления.
Ломбард не может принимать в залог вещи, изъятые из оборота, а также вещи, на оборот которых законодательством Российской Федерации установлены соответствующие ограничения (ч. 3 ст. 2 Закона о ломбардах).
Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом.
Срок кредитования не может превышать одного года (ч. 1 ст. 7 Закона о ломбардах).
Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа.
Оценка вещи, передаваемой в залог или сдаваемой на хранение, производится по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия в залог или на хранение (ст. 5 Закона о ломбардах).
Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.
При залоге вещей в ломбарде они (вещи) всегда передаются во владение ломбарда.
Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы. Даже если вещь повреждена или утрачена случайно, ломбард должен нести ответственность.
Законом устанавливается упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.
Если сумма займа не возвращена в установленный срок, ломбард должен выдержать льготный месячный срок (до того он не может обратить взыскание). Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете.
Если в течение указанного льготного срока заемщик по-прежнему не исполняет обязательство, то вещь признается невостребованной. Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи. Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса. Заемщик или поклажедатель в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом, определяемые в соответствии с Законом о ломбардах (ч. ч. 2 - 4 ст. 12).
Реализация невостребованной вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется путем ее продажи, в том числе с публичных торгов. В случае, если сумма оценки невостребованной вещи превышает 30 тыс. руб., ее реализация осуществляется только путем продажи с публичных торгов. В иных случаях форма и порядок реализации невостребованной вещи определяются решением ломбарда, если иное не установлено договором займа или договором хранения.
После продажи невостребованной вещи требования ломбарда к заемщику или поклажедателю погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, недостаточна для их полного удовлетворения.
Если после продажи невостребованной вещи сумма обязательств заемщика или поклажедателя перед ломбардом оказалась ниже суммы, вырученной при реализации невостребованной вещи, либо суммы ее оценки, ломбард обязан возвратить заемщику или поклажедателю:
1) разницу между суммой оценки невостребованной вещи и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, не превышает сумму ее оценки;
2) разницу между суммой, вырученной при реализации невостребованной вещи, и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, превышает сумму ее оценки (ст. 13 Закона о ломбардах).
43. Залог обязательственных прав в основном подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности. В 2013 г. в ГК введены ст. ст. 358.1 - 358.8, содержащие специальные нормы о залоге обязательственных прав.
Предметом залога могут быть только имущественные права.
Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).
Предметом залога являются все права, принадлежащие кредитору и могущие быть предметом залога. Иное может устанавливаться законом или договором.
Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из обязательства. Иное может устанавливаться законом, договором либо следовать из существа обязательства.
Можно передать в залог по одному договору совокупность прав, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства.
Допускается передача в залог как имеющихся прав (части прав, совокупности прав), так и тех, которые появятся в будущем в уже существующем обязательстве или обязательстве, которое появится в будущем.
По общему правилу залог права осуществляется по решению правообладателя - согласия должника не требуется. Иное может быть предусмотрено законом или соглашением кредитора (правообладателя) и должника. Так, может быть установлено, что для залога права или для уступки права необходимо согласие должника. Согласие должника также требуется, если в результате обращения взыскания и реализации заложенного права к его приобретателю вместе с этим правом переходят связанные с ним обязанности.
Особые правила установлены законом на тот случай, когда правообладатель нарушил указанные в договоре с должником, связанном с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, ограничения по уступке или залогу права: залог действителен (п. 4 ст. 358.2, п. 3 ст. 388 ГК).
Независимо от того, требовалось ли согласие должника на залог права, он должен быть извещен о залоге.
Существенными условиями договора залога права являются, во-первых, все те условия, по которым должно быть достигнуто соглашение при передаче в залог вещей. Во-вторых, в договоре (как документе) должно быть указано обязательство, из которого следует закладываемое право, назван должник залогодателя и, кроме того, договором (как соглашением) должно быть определено лицо, у которого находятся подлинники документов, удостоверяющие закладываемое право. Естественно, что эти сведения отражаются в договоре - документе.
Последнее условие (о лице, у которого должны храниться подлинники документов) относится к числу определяемых. Соглашением сторон может устанавливаться, что такие документы (а) остаются у залогодателя, (б) передаются на хранение нотариусу, (в) передаются на хранение третьему лицу (например, банку), (г) передаются залогодержателю. Если соглашения по этому поводу не существует либо предусмотрена передача документов залогодержателю, залогодержатель вправе требовать передачи документов ему. Форма требования письменная.
Если в залог передается право требовать уплаты денежной суммы, то в договоре либо указывается размер суммы, либо порядок ее определения.
Договором залога может быть установлено, что должник обязан производить исполнение залогодержателю или указанному им лицу. Поскольку такого условия нет, постольку исполнение производится залогодателю (п. 1 ст. 358.6 ГК).
Однако после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное право залогодержатель имеет право на получение исполнения. Может быть, и не полного - в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом. Залогодержатель в том числе может требовать исполнения, если предметом залога является требование по обязательству до востребования.
Особые правила установлены на случаи, когда должник уплачивает денежные суммы залогодателю или залогодержателю. При их уплате залогодателю они по требованию залогодержателя передаются ему в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Денежные средства, полученные от должника залогодержателем, засчитываются в погашение обязательства, обеспеченного залогом права. Договором залога могут устанавливаться иные правила о судьбе денежных сумм, получаемых от должника, например, что они в определенных пределах используются по усмотрению залогодателя, распределяются в определенной пропорции и т.д. (п. п. 2, 3 ст. 358.6 ГК). Кроме того, законом или договором залога права может предусматриваться, что денежные суммы, получаемые от должника залогодателем, зачисляются на его залоговый счет (п. 4 ст. 358.6 ГК).
В случае нарушения изложенных правил об исполнении обязательства должником залогодержатель вправе требовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а при его неисполнении - обратить взыскание на предмет залога (п. 1 ст. 358.7 ГК).
Обращение взыскания на право, переданное в залог, осуществляется в соответствии с общими правилами об обращении взыскания на предмет залога. При этом, как обычно, может быть судебный и внесудебный порядок.
44. Предметом залога могут быть права по договору банковского счета (ст. ст. 358.9 - 358.14 ГК).
Соответствующие права могут стать предметом залога при условии открытия в банке залогового счета.
Существенными условиями договора залога являются (а) банковские реквизиты залогового счета, (б) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.
Находящейся в залоге по общему правилу признается вся денежная сумма, находящаяся на залоговом счете в любой момент действия договора залога. Договором может предусматриваться в качестве предмета залога твердая денежная сумма, находящаяся на залоговом счете.
Залогодатель вправе свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися на залоговом счете. Ограничения устанавливаются законом и договором. Так, если предметом залога является твердая денежная сумма, то недопустимо распоряжение таким образом, что на счете окажется денежных средств менее указанной твердой суммы.
Обращение взыскания на предмет залога производится по общим правилам в судебном или внесудебном порядке. Однако положения ГК о реализации заложенного имущества в данном случае не применяются. Требования залогодержателя удовлетворяются путем списания банком денежных средств с залогового счета и передачи их залогодержателю.
45. Залог прав акционера осуществляется посредством залога акций. Залог акций подчинен общим правилам о залоге, предметом которого является ценная бумага (ст. ст. 358.16 - 358.17 ГК).
Залог прав участника общества с ограниченной ответственностью осуществляется посредством залога доли в уставном капитале общества (ст. 358.15 ГК).
Довольно детализированные нормы о залоге доли в уставном капитале общества (далее - залог доли) содержатся в ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.
Залог прав участников иных юридических лиц недопустим.
46. Залог ценных бумаг осуществляется по правилам, установленным (1) ст. ст. 358.16 - 358.11 ГК, (2) нормами о залоге вещей, поскольку иное не установлено законами о ценных бумагах и не вытекает из существа соответствующих ценных бумаг.
Различается залог (а) документарной ценной бумаги, (б) бездокументарной ценной бумаги. Залог первой производится путем передачи ее залогодержателю, если иное не установлено законом или договором. Залог бездокументарной ценной бумаги производится путем внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца такой ценной бумаги.
47. Залог исключительных прав допустим в той мере, в какой ГК допускает их отчуждение.
По общему правилу к залогу исключительных прав применяются общие положения ГК о залоге (ст. ст. 334 - 356), поскольку иное не установлено самим ГК и не вытекает из содержания или характера соответствующего права (ст. ст. 358.17 - 358.18, разд. VII ГК).
§ 4. Удержание вещи
1. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Общие правила об удержании содержатся в ст. ст. 359 - 360 ГК (см. также ст. 712, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996, п. 4 ст. 790 ГК).
2. Право удержания характеризуется следующими чертами:
а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;
б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;
в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).
Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).
3. Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК). Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.
Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также имеет право на защиту права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).
4. Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:
а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;
б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;
в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.
При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).
5. Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (имущество должника у третьих лиц) с целью обеспечения исполнения обязательства.
6. Используя принцип нормативной экономики, закон не устанавливает специальный порядок удовлетворения требований кредитора, если, несмотря на удержание вещи, должник не исполняет обязательство. В таких случаях применяются нормы о залоге (ст. 360 ГК).
§ 5. Поручительство
1. Поручительство представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК).
Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и обязательства, которые возникнут в будущем. Чаще всего поручительством обеспечиваются денежные обязательства (например, кредитный договор), но оно используется и для обеспечения многих других обязательств (купли-продажи, аренды и т.д.).
2. Систематический анализ основополагающих норм о поручительстве (прежде всего содержащихся в ст. ст. 361, 363, 365 ГК) свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Он не должен вместо должника передавать кредитору товары, выполнять для него работы или оказывать ему услуги и пр. Он обязан уплатить деньги. Эта обязанность возникает на основании такого юридического факта, как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного (обеспечиваемого) обязательства. Поэтому следует иметь в виду условность словосочетания "ответственность поручителя". На самом деле он не отвечает, но несет обязанность, порождаемую юридическим составом, который включает в себя следующие юридические факты: а) договор поручительства, после заключения которого кредитор - условно управомоченный субъект, а поручитель - условно обязанный; б) противоправное поведение должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства).
Иногда (крайне редко) поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (юридических фактов). Например, при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ч. 2 ст. 532 ГК).
К таким отношениям применяются нормы о поручительстве, основанном на договоре поручительства, если иное не предусмотрено законом.
3. Обеспечительный характер поручительства состоит в том, что на случай неисправности должника есть гарантия: имущественная сфера кредитора не пострадает, поскольку при неисправности должника заплатит поручитель.
Обязательство, обеспеченное поручительством (основное обязательство), может быть одновременно обеспечено залогом, независимой гарантией и другими способами.
4. Отношения по поводу поручительства регулируются ст. ст. 361 - 367 ГК (см. также Постановление Пленума ВАС РФ N 42).
5. Сторонами договора поручительства является одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он.
6. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Наиболее предпочтительно заключение договора путем составления одного документа, подписанного сторонами. Иногда поручительство оформляется договором, заключенным путем обмена документами.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК).
7. В договоре поручительства указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства (в том числе должны быть названы стороны основного обязательства, обеспечиваемого поручительством). Здесь же формулируется обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником его обязательства. Нормы о поручительстве в большинстве своем диспозитивны. Поэтому стороны договора поручительства могут предусмотреть правила, отличающиеся в пределах, допускаемых законом, от норм ГК. В договоре может быть установлен срок, на который дается поручительство.
Если поручителем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то договором может предусматриваться, что поручительство обеспечивает все имеющиеся и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
8. Основанием привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.
По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность: кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 363, ст. 323 ГК).
При отношениях поручительства определенного рода, согласно закону, может устанавливаться субсидиарная ответственность поручителя. Условие о субсидиарной ответственности поручителя может быть предусмотрено соглашением кредитора и поручителя.
9. Иногда обязательство должника обеспечивается поручительством нескольких лиц. При этом возможны варианты: а) поручительство дано несколькими лицами, независимо друг от друга, по различным договорам поручительства; б) по одному договору поручительства на стороне поручителя выступает несколько лиц (поручительство дано несколькими лицами совместно, они сопоручители). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством нескольких лиц по разным договорам поручительства, кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Исполнение, произведенное одним из поручителей, влечет за собой переход к нему всех прав, принадлежавших кредитору (ст. 387 ГК). В том числе переходят обеспечивающие обязательство требования к каждому из других поручителей о солидарном с должником исполнении обеспеченного обязательства. Соглашением между поручителями может быть предусмотрено иное (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).
Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), отвечают перед кредитором солидарно, поскольку иное не предусмотрено договором поручительства (договором может быть предусмотрена ответственность в долях).
Сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором (например, поручительство дано только на сумму основного долга), считаются обеспечившими основное обязательство только в своей части. Иное может предусматриваться договором поручительства либо иным соглашением сопоручителей с кредитором.
Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других сопоручителей возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства (п. 3 ст. 363 ГК).
10. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник: уплата суммы основного долга и процентов, в том числе неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д., возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Таково общее правило. Договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена. Например, договор может предусматривать, что обеспечивается только основной долг (но не проценты и пр.).
11. В период существования основного обязательства оно может изменяться. Например, могут увеличиться проценты, взыскиваемые по кредитному договору.
На изменение основного обязательства может быть получено согласие поручителя. В этом случае изменяется и правоотношение поручительства - обязанность поручителя платить кредитору изменяется (платить больше или меньше, на иных условиях и т.д.).
Если, однако, основное обязательство изменилось (а) без согласия поручителя и (б) в результате увеличилась ответственность поручителя или для него наступают (наступят) иные неблагоприятные последствия, то поручитель отвечает на прежних условиях. Например, по обязательству, обеспечиваемому поручительством, должник обязан платить 1 000 руб. и 15% за период пользования денежными средствами. Если, предположим, размер процентов увеличился без согласия поручителя, то он по-прежнему должен платить 1 000 руб. и 15%.
Вместе с тем в договоре поручительства поручитель может принять на себя обязанность отвечать перед кредитором на измененных условиях. При этом обязательно должны устанавливаться пределы, в которых поручитель согласен отвечать. Например, платить не более чем 20% на основную сумму долга.
12. При предъявлении кредитором требования к поручителю последний вправе выдвигать возражения. Во-первых, это могут быть возражения, которые мог бы представить должник. Например, указание на недействительность основного обязательства, представление доказательств того, что основное обязательство исполнено, и т.д. Даже если должник признал долг или отказался использовать имеющиеся возражения, поручитель не теряет права выдвигать такие возражения.
Поручитель может не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение путем его зачета против требования должника.
Ограничения рассматриваемого права поручителя о возражениях недопустимы. Если есть соглашение об ограничении или о лишении поручителя данного права, то оно ничтожно (п. п. 1, 2, 5 ст. 364 ГК).
Во-вторых, против требования кредитора поручитель может выдвигать собственные возражения, следующие из (а) отношений поручительства или (б) иных обстоятельств. Так, поручитель может ссылаться на недействительность договора поручительства, на то, что поручительство прекратилось, указывать, что он уже исполнил свою обязанность перед кредитором, и т.д. Что касается "иных обстоятельств", то, очевидно, ими могут быть любые факты, находящиеся за пределами правовых связей кредитора, должника и поручителя, которые в силу закона препятствуют исполнению поручителем своего обязательства. Например, наложение судом ареста на все имущество субъекта, являющегося поручителем.
13. Поручитель извещает должника о предъявленном ему требовании кредитора. Должник обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях и представить соответствующие доказательства. При неисполнении или ненадлежащем исполнении этой обязанности должником он при предъявлении к нему требования поручителя, исполнившего обязательство, лишается права выдвигать возражения, которые могли быть заявлены против требования кредитора.
14. Должник, исполнивший обязательство, должен немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший свое обязательство, может (а) взыскать с кредитора неосновательно полученное или (б) предъявить регрессное требование должнику. В последнем случае должник может взыскать с кредитора только неосновательно полученное (п. 2 ст. 366 ГК).
15. Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия:
а) к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора;
б) поручитель получает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в таком же объеме;
в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитором, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Размер процентов определяется по правилам, установленным ст. 395 ГК;
г) у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручителем наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.
16. Наряду с поручительством то же самое основное обязательство может быть обеспечено и другими способами (например, залогом). В таких ситуациях поручитель вправе рассчитывать, что после исполнения им своего обязательства он получит права залогодержателя и удовлетворит свои требования к должнику путем обращения взыскания на предмет залога. Однако существовавшее на момент появления поручительства обеспечение (в примере - залог) может быть утрачено или могут быть ухудшены условия (например, предмет залога погиб или поврежден). В этих случаях поручитель полностью или в части лишается того, на что он мог рассчитывать, заключая договор поручительства (концепция разумных ожиданий). Тем не менее по общему правилу обязательство поручителя не меняется. Если, однако, утрата обеспечения или ухудшение условий есть следствие обстоятельств, зависящих от кредитора, то поручитель освобождается от обязательства в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения. Иное может предусматриваться договором поручительства или иным соглашением поручителя с кредитором. Но с поручителем-гражданином установление других правил недопустимо; соответствующие соглашения ничтожны (п. 4 ст. 363 ГК).
Под обстоятельствами, зависящими от кредитора, понимаются в том числе его виновные действия (бездействие). Например, по его вине погиб переданный ему предмет залога. К таким обстоятельствам могут относиться и правомерные действия кредитора, например, расторжение договора залога по соглашению сторон. Важно, что наступление таких обстоятельств в той или иной мере обусловлено волей кредитора.
Рассматриваемое правило устанавливает меру защиты интересов поручителя.
17. Поручитель, получивший права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства, не может осуществлять их во вред кредитору. Из стоимости заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются требования кредитора по основному обязательству. И только после этого могут быть удовлетворены требования поручителя, исполнившего обязательство и потому ставшего созалогодержателем.
18. Прекращение поручительства может происходить по общим основаниям прекращения обязательств (исполнением, предоставлением отступного, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.) (ст. ст. 407 - 419 ГК). Естественно, что эти (общие) правила применяются с учетом норм о поручительстве и существа отношений поручительства.
Кроме того, существуют специальные основания прекращения поручительства (ст. 367 ГК). К их числу относятся следующие обстоятельства.
1. Поручительство прекращается с прекращением основного обязательства.
Поручительство может обеспечивать основное обязательство частично. Если при этом основное обязательство исполняется в части, то такое исполнение засчитывается в счет необеспеченной части, т.е. обязательство поручительства не изменяется или изменяется частично.
Между кредитором и должником может существовать несколько обязательств (например, несколько кредитных договоров), из которых поручительством обеспечено только одно. Если должник произвел некое исполнение (не всех обязательств) и не указал, какое из существующих обязательств он исполняет, то считается, что исполнено необеспеченное обязательство, т.е. поручительство сохраняется в неизменном виде или изменяется частично.
2. Поручительство прекращается в случае перевода долга по основному обязательству на другое лицо (ст. ст. 391 - 392.1 ГК), если поручитель не согласился отвечать за нового должника.
При этом действуют следующие правила: а) поручитель должен быть извещен о переводе долга; б) поручитель может согласиться отвечать за нового должника в разумный срок; в) согласие поручителя имеет силу, если оно явно недвусмысленно выражено; г) согласие позволяет установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.
3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 5 ст. 367 ГК). Отсюда, в частности, следует, что поручитель вправе исполнить основное обязательство за должника. Обязанность поручителя может состоять только в уплате денег кредитору. Действуя в рассматриваемой ситуации за должника, поручитель может предложить кредитору надлежащее исполнение и других обязательств (не только денежных).
4. Поручительство прекращается с истечением срока, на который дано поручительство. Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства (а) не указан и (б) не может быть определен или (в) определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
19. Смерть гражданина, являвшегося должником, не прекращает поручительство (п. 4 ст. 367 ГК). Может так произойти, что поручитель, исполнив свое обязательство, не сможет потребовать соответствующую сумму с наследников умершего, поскольку они отвечают по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к ним имущества (ограниченная ответственность) (ст. 1175 ГК). Наследники могут получить меньше того, что причитается поручителю. Тем не менее поручитель на этом основании не освобождается от своего обязательства перед кредитором (п. 3 ст. 364 ГК).
Реорганизация юридического лица - должника не прекращает поручительство.
§ 6. Независимая гарантия
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару <1>) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК).
--------------------------------
<1> Это выгодоприобретатель.
Независимая гарантия является весьма эффективным способом обеспечения обязательств именно в силу ее независимости, а также специфики субъектного состава (об этом далее).
2. Отношения по поводу использования независимой гарантии регулируются ст. ст. 368 - 379 ГК.
Существует также система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК о гарантии.