Тема 2. Особенности юридической техники в правовых системах современного мира
Методические указания
по изучению теоретического (лекционного) материала
Основные понятия: компаративистика, унификация права, правовые системы мира, национальное законодательство, правовая семья, методология, интернационализация права, англосаксонская правовая семья, романно-германская правовая семья, мусульманская правовая семья, традиционная правовая семья, метод анализа и синтеза, метод индукции, европейская интеграция, рецепция, конвергенция, правовая аккультурация.
Учебные вопросы лекционного курса:
1. Роль юридической технике в типологии правовых систем.
2. Особенности юридической техники романо-германской правовой семьи.
3. Особенности юридической техники англо-саксонской правовой семьи.
4. Особенности юридической техники религиозно-правовой семьи.
1. Роль юридической технике в типологии правовых систем
В вопросе рассматривается понятие «правовая система», под которой следует понимать сложившуюся в конкретном государстве систему источников и отраслей права, юридическую практику создания, применения и толкования права, особенности правовой культуры и юридического мышления.
Правовая система может рассматриваться в узком («национальная правовая система», то есть правовая система конкретного государства) и в широком смысле («правовая семья», то есть совокупность национальных правовых систем, у которых есть общие признаки формирования и функционирования).
Критерии классификации правовых систем весьма разнообразны: идеология, религия, происхождение и эволюция правовых систем, система источников права, ведущие правовые институты и отрасли права, своеобразие юридического мышления, способы толкования права. В числе этих критериев юридическая техника занимает одно из самых центральных мест. Это связано с ее пониманием, как техники создания, реализации и толкования права. В этом смысле юридическая техника выполняет роль интегрирующего критерия, поскольку характеризует «технические» вопросы правопонимания, практику создания норм, сложившуюся систему источников и отраслей права. Именно эти вопросы имеют фундаментальное значение для типологии правовых систем. При этом, существующие в том или ином государстве источники и отрасли права – это результат исторического развития наиболее приемлемых технических средств, способов и правил создания норм, их формального изложения и объединения в правовые комплексы.
Таким образом, рассматривая особенности юридической техники основных правовых систем, следует обращать внимание на сложившуюся практику понимания правовых норм, систему источников и отраслей права.
2. Особенности юридической техники романо-германской правовой семьи
Начало романо-германской правовой системы юристы-исследователи и историки ведут к началу XII века. Она развивалась на основе римского права и сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны.
Норма права – это правило поведения, которое носит общий характер, то есть распространяется на всех и действует многократно (непрерывно).
Основным источником права является закон. Особая роль отводится конституции как основному закону государства. Нормы конституции обладают высшей юридической силой. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.
В романо-германской юридической доктрине и, главным образом, в законодательной практике различают следующие разновидности обычного закона: 1) кодексы; 2) специальные законы (текущее законодательство).
В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико.
Среди источников романо-германского права значительную роль играют подзаконные акты: регламенты, административные циркуляры, декреты и постановления министров.
Еще одна отличительная особенность континентальной правовой системы – строгая отраслевая классификация. Различаются отрасли публичного и частного права. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а так же гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.
3. Особенности юридической техники англо-саксонской правовой семьи
Исторически англо-саксонская система развивалась на основе английского права, в котором важнейшую роль выполняли высшие суды, создавшие в своих решениях, правило прецедента.
Правопонимание характеризует следующее высказывание: «Средство судебной защиты важнее права». процессуальные нормы имеют большее значение чем материальные. При этом сама норма права носит казуистический характер, поскольку содержится в судебном решении.
Следует учитывать, что судебным прецедентом является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая содержит правило по которому вынесено решение – общие нормы и принципы, сформулированные судом при решении конкретного дела, все остальные части (вводная, описательная, постановляющая) считаются «попутно сказанным». Эти объясняется другое название этой правовой семьи – «семья общего права», каждый судебный прецедент содержал «общие правила и принципы» рассмотрения конкретного дела.
Сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.
Структура права в англо-американской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное, здесь его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Отрасли английского права выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина вообще не знает дискуссий о структурных делениях права.
4. Особенности юридической техники религиозно-правовой семьи
Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.
В основе мусульманского права лежит четыре источника:
1. Священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;
2. Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;
3. Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов;
4. Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям предается законный, общественный характер
Не все юридические нормы в равной степени основана на исламе как религиозной догме, или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связана с религией лишь те немногочисленные, конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или Сунну. К ним относятся, например, отдельные стороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, несколько уголовно-правовых предписаний. Они отличаются от других норм мусульманского права тем, что по существу совпадают по определенным образцам поведения с соответствующими религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях) нравственными требованиями, освещенными исламом. Именно потому, что их религиозные «дубликаты» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права этой разновидностью рассматриваются как имеющие непосредственно «Божественное произношение» и неизменяемые. Однако подобные предписания - весьма скромная часть мусульманского права, большая часть норм, которого была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных приемов толкования (иджтихад).
В 19 веке в положении мусульманского права произошли существенные изменения. В наиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей.
К началу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые системы наиболее развитых арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строится по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) - Египет, Сирия, Ливан; и англосаксонскому - Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и не мусульман).
Вопросы для самоподготовки:
1. Понятие методологии сравнительно-правовых исследований.
2. Концептуальные подходы в методологии сравнительно-правовых исследований.
3. Методологические принципы сравнительно - правовых исследований.
4. Методы сравнительно-правовых исследований.
5. Методика сравнительно-правовых исследований.
Тестовые задания для самоконтроля
1. В праве романо-германской правовой системы высшей юридической силой наделяется:
А. конституция
Б. судебное решение
В. Коран
Г. обычай
2. «Право справедливости» входит в структуру правовой семьи:
А. религиозной
Б. традиционной
В. романо-германской
Г. англосаксонской
3. Основным источником права в романо-германской правовой системе является:
А. нормативный правовой акт
Б. судебный прецедент
В. религиозно-нравственные нормы
Г. обычай
4. Национальные правовые системы Ирана, Кувейта, Катара относятся к правовой семье:
А. традиционного права
Б. религиозного права
В. романо-германской
Г. англо-саксонской
5. К романо-германской правовой семье относятся правовые системы следующих государств (два правильных ответа):
А. Франция;
Б. Германия;
В. Австралия
Г. Вьетнам
6. Источником права в романо-германской правовой семье является:
А. правовая доктрина
Б. судебный прецедент
В. религиозно-нравственное учение
Г. нормативный договор
7. Ведущим источником права в религиозной правовой семье является:
А. нормативный правовой акт
Б. религиозный текст
В. правовой прецедент
Г. нормативный договор
8. Ведущим источником права в традиционной правовой системе является:
А. правовой обычай
Б. правовой прецедент
В. нормативный договор
Г. писаная Конституция
9. Для англо-саксонской правовой семьи характерно:
А. деление права на частное и публичное
Б. четкое деление права на отрасли
В. деление права на общее и частное
Г. деление права на общее и право справедливости
10. Для романо-германской правой семьи характерно:
А. деление права на частное и публичное
Б. отсутствие деления права на отрасли
В. деление права на общее и частное
Г. деление права на общее и право справедливости
11. Российское право по характеру доминирующих источников ближе к правовой семье:
А. англосаксонской
Б. религиозной
В. традиционной
Г. романо-германской
12. Статутное право в англо-саксонской правовой системе:
А. судебные прецеденты
Б. административные прецеденты
В. парламентское законодательство
Г. правовые обычаи
13. Страной, право которой относится к романо-германской правовой системе, является:
А. Великобритания
Б. Ирак
В. США
Г. Австрия
14. На основе рецепции римского права развивалась:
А. семья традиционного права
Б. континентальная правовая семья
В. англо-американская правовая семья
Г. религиозная правовая система
15. Соотнесите понятия и их значения:
А. Institutiones
Б. Digesta
В. Codex
1. собрание сочинений юристов
2. собрание императорских конституций
3. учебник
16. Что послужило основой для возникновения романо-германской правовой семьи:
А. римские, канонические и местные правовые традиции;
Б. римские традиции;
В. римские и местные правовые традиции;
Г. римские и канонические традиции.
17. Отличительными особенностями романо-германского права являются:
А. развитие на основе римского права, особая значимость закона, деление на публичное и частное право, кодифицированный характер;
Б. развитие на основе римского права, доктринальность и концептуальность, особая значимость закона, кодифицированный характер;
В. развитие на основе римского права, доктринальность и концептуальность, особая значимость закона, деление на публичное и частное право;
Г. развитие на основе римского права, доктринальность и концептуальность, особая значимость закона, деление на публичное и частное право, кодифицированный характер.
18. Базой для создания юридической науки в романо-германской правовой семье послужил(-и):
А. взгляды Цицерона;
Б. варварские обычаи;
В. традиции франков;
Г. свод законов Юстиниана.
19. К источникам романо-германского права относятся:
А. нормативные правовые акты, обычаи;
Б. нормативные правовые акты, обычаи, судебные прецеденты, доктрины;
В. нормативные правовые акты, судебные прецеденты, доктрины;
Г. нормативные правовые акты, обычаи, доктрины.
20. Первичные источники романо-германского права состоят из:
А. нормативных правовых актов, судебных прецедентов;
Б. нормативных правовых актов, доктрин;
В. нормативных правовых актов, обычаев;
Г. нормативных правовых актов.
21. Для романо-германской правовой семьи не характеры:
А. схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, система их профессиональной подготовки;
Б. более низкий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;
В. наличие крупных актов кодификации;
Г. преобладание материального права над процессуальным.
22. В рамках романо-германской правовой семьи разработаны концепции (конструкции):
А. гарантий законности;
Б. института суда присяжных;
В. взаимодействия религиозных и юридических начал;
Г. реализации на законодательном и правоприменительном уровне принципа разделения властей, обеспечения конституционного правосудия.
23. Во Французском гражданском кодексе 1804 г.реализована:
А. пандектная система;
Б. институционная система;
В. имеются элементы пандектной и институционных систем;
Г. функциональная система.
24. Школа глоссаторов оказала влияние на формирование:
А. романо-германской правовой семьи
Б. англосаксонской правовой семьи
В. религиозно-традиционной правовой семьи
Г. социалистической правовой семьи.
25. Принцип « ibi jus ibi remedium » (право там, где есть защита) характерен для:
А. романо-германской правовой семьи
Б. англосаксонской правовой семьи
В. религиозно-традиционной правовой семьи
Г. социалистической правовой семьи.
26. В англо-санксонской правовой семье судебным прецедентом считается:
А. все судебное решение;
Б. описательная часть судебного решения;
В. постановляющая часть судебного решения;
Г. часть судебного решения, которая содержит правило, по которому вынесено решение – общие нормы и принципы, сформулированные судом при решении конкретного дела
27. Мазхабы в праве ислама – это …
А. принципы веры;
Б. принцип аналогии;
В. научные школы;
Г. правовые обычаи.
28. Хиял в праве ислама – это …
А. правовая доктрина;
Б. свободное толкование конституционных норм;
В. технико-юридический прием «уловок»;
Г. решение суда по конкретному делу.
29. Кияс в праве ислама – это …
А. конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов;
Б. рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права;
В. ведущие правовые принципы;
Г. дискреционные нормы.
30. В праве ислама понятие права – это …
А. ибадат;
Б. муамалат;
В. акид;
Г. фикх.
Рекомендуемая дополнительная литература:
1. Батырь В.А. Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательство Российской Федерации. М.: ГЕНДАЛЬФ, 2000.
2. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009.
3. Методология сравнительного правоведения: материалы конференции (Москва, 5 декабря 2011 г.) /отв. Редактор Ю.А. Тихомиров. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2012.
4. Рафалюк Е.Е. Региональная интеграция латиноамериканских государств: природа, содержание, разрешение споров: монография. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; ИФПА-М, 2014.
5. Сравнительное правоведение в условиях интеграции государств: материалы II Международного конгресса сравнительного правоведения (Москва, 3 декабря 2012 года) / В.И. Лафитский, У.Э. Батлер, Г.А. Василевич и др.; отв. Ред. Ю.А. Тихомиров, В.И. Лафитский. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2013.
6. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / И.С. Власов, В.И. Лафитский, О.А. Макаренко и др.; под ред. В.И. Лафитского. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012.
7. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.2. Правовые системы Западной Европы / Г.Н. Андреева, О.В. Белоусова, И.С. Власов и др.; под ред. В.И. Лафитского. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012.
8. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998.
9. Егоров А.В. Правовая семья как объект сравнительного правоведения // Правоведение. 2005, № 2.
10. Стрельников К.А. Правовая глобализация: основные тенденции// Юридический мир. Общероссийский научно-практический правовой журнал. 2008. № 10 (142). С. 22-24.
11. Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006.№ 6. С.3-5.