6. Понятие "избирательная система", виды избирательных систем.
7. Отличие мажоритарной избирательной системы абсолютного большинства от мажоритарной избирательной системы относительного большинства.
8. Особенности пропорциональной избирательной системы.
9. Референдум, его виды.
Глава 8. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ
§ 1. Судебная власть в системе разделения властей
Когда Шарль Монтескье в XVIII в. сформулировал принцип разделения властей, нечто отдаленно похожее на судебную ветвь существовало лишь в Англии благодаря исторически сложившейся централизации судебной системы и прецедентному характеру права. Между тем суды издавна существовали повсеместно. Однако наличие судов не равнозначно наличию судебной власти. Самостоятельная судебная власть, по определению, несовместима с самодержавием, тоталитарной государственностью, авторитарными режимами. Для того чтобы судебная власть сложилась в качестве относительно самостоятельной и независимой, потребовался немалый период развития конституционализма и утверждения демократических форм правления и политического строя.
Вторая половина XX в. наглядно продемонстрировала, что чем дальше продвигались демократические страны по пути правовой государственности, тем сильнее проявлялась тенденция к возрастанию роли судебной власти как гаранта "верховенства права" и законности в жизни общества и государства.
Можно схематично выделить три основных взаимосвязанных направления деятельности судебной власти:
1) охрана прав и законных интересов граждан;
2) охрана правопорядка от преступных и иных правонарушений;
3) контроль за тем, чтобы деятельность государственных органов не выходила за правовые рамки.
Каждой из трех ветвей государственной власти присущи: а) своя особая система органов, призванная выполнять ее функции; б) свои особые формы осуществления возложенных на нее функций.
У судебной власти таковыми являются:
а) суды, составляющие в совокупности судебную систему. Эта жестко структурированная система создается и изменяется только в законодательном порядке, а ее деятельность происходит в рамках столь же строго и детально регламентированной законом процедуры. Ее кадровый состав - судьи - образует особый профессиональный слой, так называемый судейский корпус, который как таковой, равно как и составляющие его судьи, имеет особый правовой статус ("Судебная власть вверяется судьям". Основной закон ФРГ, ст. 92);
б) правосудие как особая форма деятельности, имеющая целью разрешение на основе действующего права экономических, политических и иных конфликтов и споров, участниками которых становятся граждане, их объединения, юридические лица, муниципальные государственные органы и даже само государство.
Никто, кроме судебной системы в лице образующих ее судов, не может вершить правосудие от имени государства. Никто, в том числе и государство в лице любых его органов, не вправе вмешиваться в деятельность судебной системы по осуществлению правосудия. Граждане, их организации и объединения, все государственные и муниципальные органы, само государство, представленное высшими органами власти и управления, обязаны неукоснительно выполнять решения судов.
Судебная власть вправе именоваться властью потому, что от решений осуществляющих ее судов зависят судьбы людей, имуществ, управленческих актов и т.д. В документе ООН "Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов" подчеркнуто, что судьи принимают "окончательное решение по вопросам жизни и смерти, свободы, прав, обязанностей и собственности граждан" <1>. "Только судья может решить вопрос допустимости и продолжительности лишения свободы" (Основной закон ФРГ, ст. 104). Конституция Франции называет судебную власть "хранительницей личной свободы" (ст. 68). Решение суда - властный акт, который не может отменить ни законодательный, ни какой-либо исполнительный орган, ни даже глава государства.
--------------------------------
<1> Принят в 1985 г. Седьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности; одобрен Генеральной Ассамблеей ООН в том же году.
Самостоятельность и независимость судебной власти не следует понимать так, будто она никак не зависит от двух других ветвей власти.
Законодательная власть определяет структуру судебной системы, компетенцию составляющих ее судебных органов, статус судей, размеры финансирования судебной системы из государственного бюджета. Она участвует в формировании судейского корпуса.
В некоторых странах от исполнительной власти, по преимуществу в лице министерств юстиции, зависит создание надлежащих условий для работы судов, подготовка кадров для замещения судейских должностей и ряд других организационных вопросов. В ФРГ судей федеральных общих судов назначает федеральный министр юстиции (совместно с Комитетом по выборам судей, который состоит из представителей исполнительной власти земель и паритетного числа представителей Бундестага), а судей нижестоящих судов - министры юстиции земель также совместно с Комитетом по выборам (ст. ст. 95 и 98 Основного закона). В соответствии со ст. 110 Конституции Италии "организация и деятельность учреждений, связанных с отправлением правосудия, подведомственны министру юстиции, с учетом компетенции Высшего совета магистратуры". В Японии судей назначает правительство.
Во многих странах назначение на судебные должности производит глава государства - президент (во Франции, Греции, Румынии, Польше и др.) или монарх (Испания, Бельгия, Нидерланды и др.). Президент США назначает федеральных судей (с согласия Сената).
Очевидно, что правомочия (они же и конституционные обязанности) двух других ветвей власти в отношении судебной власти имеют своим предметом лишь организационные аспекты судебной системы (ее структура, формирование судейского корпуса), и на этом они заканчиваются. Произведя назначение судьи, ни один из уполномоченных на то названных выше государственных органов не может сместить его с должности, не может вмешиваться в деятельность судьи, равно как и в правоприменительную деятельность отдельного суда и судебной системы в целом.
В связи с этим ст. 64 Конституции Франции - "Президент Республики является гарантом независимости судебной власти" - следует понимать только в том смысле, что Президент призван охранять правосудие от каких бы то ни было посягательств на его независимость; сам же он, так же как и все другие государственные органы, не вправе вмешиваться в деятельность органов правосудия <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичная формула о Президенте как гаранте независимости правосудия содержится в Конституции Армении (ст. 41).
Свидетельством значения самостоятельности и независимости судебной власти как важного компонента правовой государственности стало в последние десятилетия расширение полномочий и усиление фактической роли выступающих в качестве представительства судебной власти и имеющих конституционный статус Высших советов судебной власти, или, как их иначе называют, Высших советов магистратуры. Этот орган не наделен юрисдикционными полномочиями и не является высшей судебной инстанцией. Он может быть назван представительным органом судейского сообщества и одновременно его распорядительным органом <1>.
--------------------------------
<1> Конституция Испании называет Высший совет судебной власти "органом управления в данной сфере" (ст. 122).
Высшие советы судебной власти обладают конституционным статусом. Правда, конституции, имеющие солидный возраст, об этих советах не упоминают, зато почти во всех конституциях второй половины XX в. они присутствуют. К их ведению относится все, что связано с назначением судей, продвижением их по службе, дисциплинарной ответственностью судей вплоть до освобождения их от должности, а также вопросы организации работы судов.
Насколько значим этот орган, можно судить по его составу. В Италии, например (ст. 104 Конституции), в Высшем совете магистратуры председательствует Президент Республики, в состав совета по должности входят председатель и генеральный прокурор Кассационного суда, остальные его члены избираются на четыре года: 2/3 - судейским корпусом из своего состава, 1/3 - Парламентом на совместном заседании палат из числа профессоров права и адвокатов, имеющих не менее 15 лет стажа.
Во Франции Высший совет магистратуры возглавляет Президент Республики, вице-председатель Совета - министр юстиции. Совет включает Присутствие, компетентное в отношении судей, и Присутствие, компетентное в отношении должностных лиц прокуратуры. В состав первого из них, помимо Президента страны и министра юстиции, входят пять судей, один прокурор и четыре лица, назначаемые соответственно Президентом Республики, председателями палат Парламента и Государственным советом. Это Присутствие вносит предложения Президенту о назначении судей Кассационного суда, первых председателей Апелляционных судов и судов большой инстанции, дает заключения о назначении других судей, выносит дисциплинарные решения в отношении судей (в этом случае председательствует первый председатель Кассационного суда).
Если во Франции и ряде других государств компетенция Высших советов судебной власти в отношении назначения судей ограничена внесением, представлением и дачей заключений (что само по себе очень важно, поскольку позволяет судебной власти участвовать в процессе принятия касающихся ее решений другими ветвями власти), то некоторые конституции, принятые в последней четверти XX в., расширяют компетенцию этих советов, передав им полномочия по назначению судей. Так, по Конституции Португалии, принятой в 1976 г., назначение, перевод, продвижение по службе и применение дисциплинарных мер к судьям судов общей юрисдикции входит в компетенцию Высшего совета магистратуры (ст. 219). Аналогичным полномочием наделяет Высший совет судебной власти Конституция Болгарии 1991 г. <1>.
--------------------------------
<1> "Решения Высшего судебного совета о назначении, повышении или понижении в должности, перемещении и освобождении от должности судей, прокуроров и следователей... принимаются тайным голосованием" (ст. 131).
Таким образом, в соотношении трех ветвей власти обнаруживается важная тенденция, подчеркивающая самостоятельность и независимость судебной власти. Конституция Польши выразила это в формуле: "Всепольский судебный совет стоит на страже независимости судов и судей" (ст. 186).
Как ни жестка линия, отделяющая судебную власть от двух других ветвей государственной власти, особенности исторического развития некоторых стран породили государственные органы, выпадающие из общей системы. В Англии таковой до недавнего времени являлась Палата лордов - верхняя палата законодательного органа - Парламента, которая одновременно была высшей судебной инстанцией страны. Во Франции (и некоторых других странах) это Государственный совет (так же как и Палата лордов, один из старейших государственных институтов страны, созданный еще Наполеоном); сегодня он - высшая инстанция в системе административных судов и одновременно орган, дающий предварительные заключения о законности правовых актов государственной власти.
§ 2. Суды и правосудие в структуре конституций
Каждая из действующих сегодня конституций содержит раздел о судебной власти. Как правило, он следует за разделами о законодательной и исполнительной властях и чаще всего так и именуется - "Судебная власть". Однако в некоторых конституциях предпочтение отдано другим наименованиям: "Правосудие" (Основной закон ФРГ), "Суды" (Конституция Португалии), "Судебная система" (Конституция Венгрии) и т.п. Основной закон ФРГ вообще отказался от термина "судебная власть", заменив его близким, но не однозначным понятием "юрисдикционная власть". Разделы, содержащие детальную регламентацию всех институтов судебной власти, встречаются редко (Конституция Португалии), они, как правило, кратки, но при этом (за отдельными исключениями) содержат, хотя и в разных вариантах, основополагающие нормы и принципы. В разряд исключений попадают некоторые конституции, имеющие значительный возраст, а из числа конституций, принятых во второй половине XX в., - Конституция Франции 1958 г.
Конституционная регламентация повсеместно в той или иной мере охватывает три проблемы:
1) организацию судебной системы;
2) конституционный статус судей;
3) основные принципы осуществления правосудия.
Что касается первой проблемы, то детальную регламентацию структуры судебной системы, компетенцию судебных инстанций и другие достаточно важные вопросы конституции возлагают на законы о судоустройстве <1>. Сами же они ограничиваются кратким перечислением судов и судебных подсистем, действующих в стране <2>, определяют статус Верховного суда (или судов, если в стране действует несколько юрисдикций).
--------------------------------
<1> Например, в ФРГ - Закон о судоустройстве, действующий в редакции 1975 г.; во Франции - Кодекс судоустройства 1978 г.; в США - Судоустройство и судопроизводство, разд. 28 Свода законов США; в Испании - Органический закон о судебной власти 1981 г.; и др.
<2> "Правосудие в Польской Республике осуществляют Верховный суд, общие суды, административные суды, а также военные судьи" (Конституция 1997 г., ст. 175).
При этом, однако, следует особо оговорить, что конституции государств, где созданы и действуют конституционные суды, детально регламентируют компетенцию, порядок формирования и даже численность конституционных судов, а соответствующие нормы зачастую выделены в отдельный раздел конституционного текста (Болгария, Италия, Испания, Польша, Франция и др.). Эта особенность обусловлена как особой ролью конституционных судов, так и тем, что это сравнительно новый институт и поэтому он требовал более детальной регламентации, чем давно сложившиеся модели судов общей юрисдикции <1>. К конституционному правосудию мы еще вернемся в последующем изложении.
--------------------------------
<1> Тем же объясняется относительно детальная регламентация компетенции и порядка формирования высших советов судебной власти.
Значительно полнее регламентированы в конституциях две другие названные проблемы - конституционный статус судей и основные принципы осуществления правосудия, которые будут рассмотрены далее, а пока подчеркнем лишь, что различия в конституционных текстах, больший или меньший перечень в них принципов правосудия существенного значения не имеют. Деятельность судебных органов во всех странах, идущих по пути правовой государственности, характеризуется использованием полного набора этих принципов, что предопределено тем, что все они закреплены основополагающими международно-правовыми актами и имплементированы в правовую систему этих государств.
Почти повсеместно конституции демократических государств содержат норму, запрещающую создание чрезвычайных судов, т.е. всякого рода "особых совещаний", "специальных трибуналов" и т.п. Такого рода "суды" хорошо известны диктаторским режимам, репрессивная политика которых осуществлялась в порядке так называемого упрощенного производства. Правовое демократическое государство отвергает подобный судебный произвол: "Чрезвычайные суды не допускаются" (Основной закон ФРГ, ст. 101); "Не могут быть учреждены должности чрезвычайных судей по особым делам" (Конституция Италии, ст. 102).
Общепризнанный принцип участия населения в отправлении правосудия лишь в немногих конституциях выражен прямым текстом, как, например, в Конституции Австрии ("Народ должен участвовать в отправлении правосудия", ст. 91) или Конституции Польши ("Участие граждан в отправлении правосудия определяет закон", ст. 182). Значительно чаще он выражен другим путем - указанием на ту форму, в какой это участие осуществляется. Более двухсот лет назад Конституция США установила, что "все дела о преступлениях, за исключением рассматриваемых в порядке импичмента, подсудны суду присяжных" (разд. 2 ст. III). Это не означает, что все дела такого рода рассматриваются судом присяжных (в общем числе рассматриваемых дел они не преобладают), но его широкое использование - одна из характерных черт американского правосудия. И в США, и в Англии возможно рассмотрение судом присяжных и некоторых категорий гражданских дел. При этой форме в ее классическом варианте 12 граждан, заслушав прения сторон, проходящие под председательством профессионального судьи, выносят единогласный вердикт, главное содержание которого - ответ на вопрос, виновен или нет обвиняемый в деянии, которое имело место. Меру наказания в случае признания лица виновным назначает судья.
На европейском континенте предпочли другую форму участия населения в отправлении правосудия - институт судебных заседателей, когда граждане входят в состав суда, рассматривающего дело, наряду с профессиональным судьей и на равных с ним правах. Во Франции действующий в каждом департаменте для рассмотрения тяжких уголовных преступлений суд в составе трех профессиональных судей и девяти заседателей - ассизов действует как единая коллегия. В Италии аналогичный суд состоит из двух профессиональных судей и шести заседателей.
В Японии 21 мая 2009 г. была введена система народных заседателей Сайбан-ин. Теперь с участием народных заседателей слушаются уголовные дела по обвинению в совершении преступлений с высокой степенью общественной опасности (таких как умышленное убийство, изнасилование, поджог, похищение человека и т.п.), за которые действующий уголовный закон Японии предусматривает в том числе и такие виды наказания, как смертная казнь или пожизненное заключение. Слушания проходят в следующем формате: трое профессиональных судей и шесть народных заседателей, которые отбираются посредством случайной выборки. Для вынесения вердикта о виновности необходимо большинство голосов народных заседателей и голос как минимум одного профессионального судьи. Введение новой системы стало предметом бурных дебатов. В мае 2009 г. в первый же день после введения в Японии системы Сайбан-ин группа юристов, не принадлежащих к каким-либо политическим партиям, собралась вместе с целью подготовки законопроекта о применении моратория в отношении системы народных заседателей, за введение которой все политические партии единогласно проголосовали в мае 2004 г. При этом была подвергнута сомнению конституционность системы, "которая вынуждает простых людей вопреки их совести выносить решение о применении наказания, представляющего собой лишение человека жизни" <1>. Высказывались и опасения в плане негативной реакции общественного мнения весьма традиционной и консервативной страны на нововведения, позволяющие простым подданным решать вопросы жизни и смерти. По прошествии пяти лет после того, как депутаты Палаты представителей единодушно поддержали введение новой системы (при этом в Палате советников лишь два независимых законодателя проголосовали против), в 2009 г. отдельные японские парламентарии уже были не столь оптимистичны.
--------------------------------
<1> http://search.japantimes.co.jp/cgi-bin/nn20090522a9.html
Бывший член Парламента от Либерально-демократической партии Шизука Камеи, в частности, заявил, что глубоко сожалеет о том, что произошло в мае 2004 г., считает свое собственное поведение неразумным, уверен, что в этом он не одинок, и полагает, что в тот приснопамятный день японские парламентарии недолжным образом выполнили возложенные на них обязанности народных представителей. С другой стороны, премьер-министр Таро Асо высказал горячую поддержку нововведениям в сфере уголовного процесса и заявил, что введение системы народных заседателей является краеугольным камнем реформы системы правосудия в Японии. Он отметил, что введение системы Сайбан-ин открывает новую страницу в истории японской судебной системы, и выразил надежду, что участие народных заседателей в отправлении правосудия сделает уголовное судопроизводство более быстрым и понятным для простых людей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мишина Е.А. Реформа системы правосудия в Японии // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. N 3. С. 119.
От участия народа в осуществлении правосудия следует отличать другие встречающиеся в конституционных текстах формулы, преимущественно декларативного звучания, как то: "Правосудие отправляется именем народа" (Конституция Италии, ст. 101); "Судебная власть исходит от народа и осуществляется от имени Короля" (Конституция Испании, ст. 117). Основной закон ФРГ говорит о том, что "судебная власть вверяется судьям" (ст. 92), но при этом остается открытым вопрос, кем вверяется: народом или государственной властью?
Вопрос о том, относятся ли органы прокуратуры к судебной власти, не имеет однозначного решения. Ответ зависит от полномочий, которыми наделена прокуратура: ограничены ли они сферами предварительного следствия и судопроизводства или выходят достаточно далеко за эти пределы. В первом случае структура прокуратуры обычно соответствует структуре судебной системы, а судьи и прокуроры образуют единый профессиональный корпус, именуемый магистратурой, с общим корпоративным органом (высшие советы магистратуры, высшие советы судебной власти, о которых говорилось ранее). При такой системе (она действует во многих странах - во Франции, в Италии, Испании и др.) прокуратура относится к судебной власти.
Во втором случае (по преимуществу конституции стран Центральной и Восточной Европы) прокуратура представляет собой самостоятельный централизованный орган, который, хотя и осуществляет важные функции в сфере следствия и судопроизводства, организационно с судебной системой не связан и по общему объему своих полномочий ближе к исполнительной власти и во всяком случае не может быть отнесен к власти судебной.
Отсюда и различное место прокуратуры в конституционных текстах. Конституции государств, где действует первая система, лишь упоминают о прокуратуре. Конституции государств с обособленной централизованной системой прокуратуры чаще всего посвящают ей особый раздел наряду с разделом о судебной власти, что очевидно призвано подчеркнуть ее особое место в механизме государственной власти.
§ 3. Конституционный статус судей
Этому аспекту судебной организации конституции уделяют, пожалуй, наибольшее внимание. Большинство из них формулируют ряд основополагающих принципов, составляющих основу правового статуса судей. К числу этих принципов относятся назначаемость, несменяемость, независимость, неприкосновенность судей, судейская несовместимость.
В предыдущих разделах уже говорилось о порядке назначения на судейские должности. Однако необходимо ответить на вопрос: почему принцип назначаемости судей является сегодня правилом, а выборность - редким исключением (например, выборность судей в некоторых штатах США)?
Ответ в том, что длительность пребывания судьи в должности - важная гарантия его независимости, а более всего ее обеспечивает так называемое пожизненное назначение. Раз и, условно говоря, навсегда оказавшийся на должности судья не должен опасаться переназначений и переизбраний, в преддверии которых он не может себя чувствовать полностью независимым от соответствующих властей или от избирателей, которые к тому же зачастую в своем выборе менее всего руководствуются профессиональным уровнем кандидата. Правило периодичности выборов не позволяет обеспечить оптимальный для судебной деятельности срок пребывания в должности, не говоря уже о пожизненном пребывании.
Именно пожизненное назначение судей преобладает в современном конституционном праве. Типична формула ст. 179 Конституции Польши: "Судьи назначаются Президентом Республики по предложению Всепольского Судебного Совета без определения срока". Многие конституции как бы презюмируют пожизненность назначения, указывая лишь на обстоятельства, способные прервать карьеру судьи.
Однако "пожизненность" не следует понимать буквально. Как правило, устанавливается, что карьера судьи прекращается по достижении определенного возрастного предела (та же польская Конституция оговаривает, что закон определяет возраст, по достижении которого судья уходит в отставку, ст. 180). Карьера судьи может быть прервана из-за его физического состояния, не позволяющего нормально осуществлять судебную деятельность, а также в связи с совершением преступления или серьезного дисциплинарного проступка либо грубого нарушения этических и моральных норм.
Известна формула Конституции США, согласно которой судьи как Верховного суда, так и низших судов сохраняют свои должности до тех пор, пока их поведение безупречно. Основной закон ФРГ в качестве одного из оснований для увольнения судьи в отставку называет нарушения главных конституционных положений федерации или земли, и в этом случае вопрос решает Федеральный конституционный суд по предложению Бундестага. Многие конституции ограничиваются общим положением о том, что судьи не могут быть отстранены от должности, отправлены в отставку или на пенсию, кроме как в случаях и при соблюдении гарантий, предусмотренных законом (например, ст. 117 Конституции Испании).
Назначение судей на определенный срок встречается редко. Так, в Японии судьи низших судов назначаются правительством на срок десять лет, но могут быть назначены на второй срок (Конституция Японии, ст. 80). Значительно чаще конституциями устанавливается первичный срок пребывания в должности (своего рода испытательный срок), после чего судья назначается пожизненно.
Мало чем отличается от принципа назначаемости порядок, по которому судьи высших судов избираются парламентом по представлению главы государства в одних странах или Высшего совета судебной власти - в других. Такое избрание по существу равнозначно назначению, с той лишь разницей, что его производит коллективный орган, принимающий решения путем голосования.
Следует особо отметить: акт назначения - это не волюнтаристское решение соответствующего органа власти; оно основано на серьезной, юридически регламентированной процедуре профессионального отбора, которому, в свою очередь, предшествуют специальная профессиональная подготовка и строгие правила прохождения ступеней судейской карьеры. Однако этот аспект в конституциях не затрагивается, равно как не устанавливаются возрастные и иные критерии для замещения должности судей. Это - сфера закона.
Несменяемость - важнейший фактор, обеспечивающий независимость судьи. Характерно, что Конституция Франции 1958 г., раздел которой о судебной власти более лаконичен, чем соответствующие разделы конституций других стран, не сказав практически ничего об основах правосудия, тем не менее отметила этот принцип краткой формулой: "Судьи несменяемы".
Это означает, что назначенного на должность судью нельзя без его согласия не только уволить или отстранить (кроме как по особым основаниям, оговоренным законом), но и перевести на другую должность - ни на более низкую, ни на более высокую. Этот принцип практически означает невозможность смещать, временно отстранять от должности, перемещать или заставлять судей раньше установленного срока уходить в отставку. Особенно четко и последовательно принцип несменяемости закреплен в Основном законе ФРГ, ст. 97 которого устанавливает, что судьи "могут быть против их желания до истечения срока полномочий уволены, временно или окончательно отстранены от должности или переведены на другое место или уволены в отставку только в силу судебного решения и лишь по основаниям и в форме, предусмотренным законом". Единственное исключение из названного правила - изменение судебной организации или судебных округов: в этих случаях судьи могут быть переведены в другой суд или освобождены от должности, но с сохранением полного содержания. В отличие от ФРГ, где вопросы несменяемости решаются судом (кроме приведенного исключения), в тех странах, где действуют высшие советы судебной власти, эти вопросы отнесены к их компетенции.
Разумеется, принцип несменяемости не следует абсолютизировать. Существуют "метаюридические", практические возможности давления на судью, чтобы заставить его "добровольно" уйти в отставку или занять другую должность. Тем не менее этот принцип является сильной гарантией независимости судьи в прохождении судейской карьеры.
Независимость - это, пожалуй, самый фундаментальный из всех конституционных принципов, определяющих правовой статус судей и тесно связанных друг с другом. В той или иной форме (по большей части прямо) он провозглашен почти всеми конституциями. Наиболее известна формула: "Судьи независимы и подчиняются только закону". В сущности, и пожизненное назначение, и несменяемость подчинены задаче обеспечения независимости судей и их высокого профессионализма.
Независимость судей означает, что при осуществлении своих полномочий они руководствуются только законом и никто не вправе давать им какие-либо "советы" и указания, а тем более оказывать прямое давление. Судья не обязан давать кому-либо официальные разъяснения по существу рассмотренного им или находящегося в его производстве дела. Вмешательство в деятельность судьи при осуществлении им своих полномочий любых должностных лиц может повлечь за собой ответственность этих лиц вплоть до уголовной. Не могут издаваться законы и иные акты, умаляющие независимость судей.
Немаловажной гарантией независимости судей является высокий уровень получаемого ими служебного вознаграждения. Разумеется, сами конституции размеры этого вознаграждения не устанавливают, но симптоматично то, что о самом факте вознаграждения они говорят, подчеркивая тем самым важность данного обстоятельства: "Доходы судей должны соответствовать выполняемым им функциям" (Конституция Греции, ст. 88(3). Согласно Конституции США судьи в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено, пока они находятся в должности (ст. III). Известно, что судейские должности в тех же США и других развитых демократиях - одни из наиболее высокооплачиваемых.
Принцип независимости судьи в сочетании с требованием беспристрастности обязывает его при рассмотрении дел быть свободным от каких-либо политических, партийных предпочтений и обязательств. Отсюда запрет судьям состоять в политических партиях: "...находящиеся на службе судьи и магистраты, а также прокуроры не могут занимать другие публичные должности или состоять в политических партиях или профсоюзах" (Конституция Испании, ст. 127). Повсеместно в той или иной форме - если не в конституции, то в законах о магистратуре - судье предписывается отказаться от активного политического и партийного участия. Закон о судьях ФРГ 1961 г. требует от судьи такого поведения во время исполнения служебных обязанностей и вне службы, включая политическую деятельность, чтобы не подрывалась уверенность в его независимости. В отношении судей действует правило неизбираемости: они не могут быть кандидатами на выборные должности, оставаясь на судейских должностях.
Принцип независимости распространяется не только на фигуру самого судьи, но в определенной степени и на судебные органы как таковые. Уже цитировавшийся ранее документ ООН "Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов" отражает это обстоятельство: недопустимо вмешательство в рассмотрение судьей конкретного дела, давление на судью, но также недопустимо в силу принципа независимости вмешательство в деятельность конкретного судебного органа. "Все государственные и другие учреждения обязаны уважать и соблюдать независимость судебных органов", - сказано в названном выше документе; в нем же говорится и о материальной гарантии независимости судебного органа: "Каждое государство обязано предоставлять соответствующие средства, позволяющие судебным органам надлежащим образом выполнять свои функции".
Судья обладает личной неприкосновенностью: он не может быть подвергнут обыску, допросу, задержан и арестован, привлечен к следствию и суду, кроме как в порядке особой процедуры, предусмотренной законом, которая, как правило, достаточно сложна.
Принцип неприкосновенности распространяется на уголовную и административную ответственность судей. Что касается дисциплинарной ответственности судей, то вопрос о ней решается органами самой судебной власти, главным образом высшими советами судебной власти, о чем уже говорилось. Однако судья не может быть привлечен к дисциплинарной (и тем более уголовной и административной) ответственности за свои решения по конкретным делам, за исключением случаев, предусмотренных законом. Он не отвечает также за материальный ущерб, возникший вследствие его неправильных действий или упущений при осуществлении судебных функций: "Ущерб, причиненный судебной ошибкой, а также тот, который является следствием неправильных действий при отправлении правосудия, дает право на возмещение убытков за счет государства согласно закону" (Конституция Испании, ст. 121).
Правовой статус судьи характеризуется также принципом несовместимости, т.е. запретом судьям, а точнее, всем относимым к корпусу магистратов занимать одновременно иные государственные и общественные должности. Данное правило сформулировано не во всех конституциях, но действует во всех странах; законы о судьях содержат специальные разделы или группы статей, говорящие о несовместимости. Конституция Португалии (ст. 222) устанавливает, что судьи, находясь при исполнении своих служебных обязанностей, не могут одновременно выполнять за вознаграждение какие-либо другие функции в государственных или частных организациях, а также назначаться без разрешения Высшего совета магистратуры в какие-либо комиссии, не имеющие отношения к судебной деятельности. Конституция Греции (ст. 89) предусмотрела двойной запрет: запрещается предоставлять судьям всякую иную оплачиваемую должность, а самим судьям - заниматься иной деятельностью (кроме преподавания в высших учебных заведениях).
§ 4. Конституционные принципы правосудия
Действующие конституции в разных объемах фиксируют принципы, которыми в демократическом государстве призван руководствоваться суд при отправлении правосудия. В то же время все эти принципы общепризнанны, поскольку закреплены международным правом, фундаментальными актами и конвенциями и имплементированы в конституционное право государств.
Особенность этих принципов заключается в том, что, предписывая определенные правила правосудию, они в большинстве своем являются одновременно правами гражданина - они призваны обеспечить справедливое судебное разбирательство, с одной стороны, и гарантировать права личности в сфере правосудия - с другой.
1. Один из таких принципов - доступ к правосудию. Фундаментальное понятие конституционного права - равенство граждан перед законом - следует понимать так, что и сама возможность обращения в суд, а не только содержание закона и его применение должны быть равны и гарантированы для всех. Без обеспечения доступа к правосудию конституционное право каждого на судебную защиту своих прав и законных интересов не может быть реализовано. Некоторые конституции выражают это формулой: "Никто не может быть лишен судебной защиты".
Принцип доступности правосудия предъявляет большие требования как к организации судебной системы (например, оптимальное определение территории судебных округов с учетом численности и состава населения), так и к работе судов (например, запрет судьям отказываться от приема или рассмотрения исков под предлогом отсутствия или пробельности законодательства - так называемый отказ в правосудии, перегруженности суда делами и т.п.).
Одним из препятствий для реализации права на доступ к правосудию является "цена процесса", когда размер расходов на помощь адвоката, оплату пошлины и т.п. превышает возможности лица, вынужденного искать в суде защиту своих прав. Нельзя сказать, что в демократических странах не принимаются меры, призванные если не устранить, то хотя бы смягчить это препятствие. Во многих из них предусмотрены меры по оказанию правовой помощи малоимущим гражданам; в ряде стран предусмотрено бесплатное (т.е. без оплаты судебной пошлины) рассмотрение дел, а также предоставление подсудимому бесплатной помощи адвоката. В соответствии со ст. 119 Конституции Испании "правосудие осуществляется бесплатно, когда это устанавливается законом, и во всех случаях для лиц, участвующих в судебном процессе и удостоверивших, что они не имеют достаточных средств для его ведения".
Тем не менее благодаря достаточно сложному характеру как действующего права, так и судопроизводства, когда невозможно обойтись без дорогостоящей помощи адвоката, проблема остается. Как образно отметил один итальянский юрист, "правосудие служит народу, но обходится ему очень дорого".
2. Законодательство каждой страны устанавливает правила подсудности, которые четко определяют, где и в каком суде должны рассматриваться дела в зависимости от их предмета. Для суда эти правила обязательны, а гражданин заранее знает, какой суд будет рассматривать его дело, если таковое возникнет. И именно этот суд должен принять его дело и рассмотреть. В этом смысл гарантии подсудности, о которой говорят многие конституции. "Никто не может быть вопреки его воле изъят из-под юрисдикции судьи, определенного ему в соответствии с законом" (Конституция Греции, ст. 8). "Никто не может быть изъят из ведения своего законного судьи" (Основной закон ФРГ, ст. 101).
Гарантия подсудности облегчает гражданам доступ к правосудию. Он лишает "законного судью" права передать дело на рассмотрение каких-то других инстанций, кроме случаев, особо предусмотренных законом.
3. Принцип открытости (публичности) правосудия в Конституции Португалии сформулирован следующим образом: "Судебные заседания являются открытыми, за исключением случаев, когда сам суд вынесет решение об обратном в мотивированном постановлении с целью охраны достоинства личности и общественной морали или обеспечения нормальной деятельности суда" (ст. 209). Однако, даже если заседание проводится закрыто, решение суда объявляется публично. Открытость правосудия, с одной стороны, способствует росту правосознания и правовой культуры в обществе, а с другой - позволяет общественному мнению оценивать деятельность судебных органов. В данной связи в наше время особенно важна роль средств массовой информации. Право СМИ на освещение судебных заседаний - прямое следствие открытости и гласности правосудия, но осуществление этого права предполагает строгое подчинение правилам судебного процесса, в том числе уважение к суду, к правам участников процесса.
4. С открытым характером судебного разбирательства сочетается устный характер процесса, что некоторые конституции также трактуют как принцип правосудия, значимость которого заключается в том, что он дает наибольшие возможности для исследования всех обстоятельств дела, выяснения позиции всех участников процесса. "Судебное разбирательство является преимущественно устным, особенно по уголовным делам" (Конституция Испании, ст. 120). Еще более категорична установка австрийской Конституции: "Разбирательство гражданских и уголовных дел в судах, которые выносят по ним решения, проводится устно" (ст. 90). Часто встречается формула: "Каждый имеет право быть выслушанным". Устным в большинстве случаев является и гражданский процесс. Этот принцип отнюдь не следует рассматривать как запрет письменного производства, свидетельство чему - деятельность административной юрисдикции ряда стран. В целом, однако, преобладает устный процесс.
5. Еще один принцип деятельности правосудия, встречающийся в конституциях, - равенство сторон и состязательность. Он означает, что стороны в процессе (обвинитель и подсудимый, истец и ответчик) равноправны в процессе доказывания, имеют равные возможности для отстаивания своих правовых позиций, а ход их состязания друг с другом помогает беспристрастному суду объективно оценить все обстоятельства дела. "Суды обеспечивают равенство и условия для состязательности сторон в судебном процессе" (Конституция Болгарии, ст. 121).
6. Конституционное право граждан на защиту охватывает не только сам судебный процесс, но и все стадии досудебного производства по делу, начиная с момента задержания лица, его ареста, возбуждения уголовного преследования. Еще американский Билль о правах 1791 г. в шестой поправке к Конституции США предписал, что во всех случаях уголовного преследования обвиняемый имеет право на помощь адвоката для своей защиты. С тех пор этот принцип вошел в большинство конституционных текстов и в международные пакты и конвенции о правах человека. В Конституции Италии он выражен следующим образом: "Защита является ненарушимым правом на любой стадии и в любом состоянии процесса".
7. Еще один принцип деятельности судов выражен в следующей формуле: "Все действия судебной власти должны быть мотивированы" (Конституция Италии, ст. 111). Это требование легко объяснимо: действия правосудия настолько ответственны, настолько значимы для интересов и судеб не только отдельных людей, но и их коллективов, что должны быть многократно взвешены и всесторонне обоснованы. Только так они могут предстать как истинные и справедливые, что и есть цель правосудия. Все это особенно важно в отношении судебных решений как конечного результата судебного разбирательства. Поэтому некоторые конституции прямо формулируют требование мотивированности: "Всякое судебное решение объявляется в открытом заседании и должно быть обоснованным" (Конституция Бельгии, ст. 97).
8. Нельзя пройти и мимо права на обжалование судебного решения как важного средства справедливого судебного разбирательства, призванного исправить возможную судебную ошибку. Согласно ст. 78 Конституции Польской Республики "каждая сторона имеет право на обжалование судебных решений, вынесенных по первой инстанции. Исключения из этого, а также порядок обжалования определяет закон". В целях обеспечения этой нормы та же Конституция устанавливает: "Судопроизводство является по меньшей мере двухинстанционным" (ст. 176).
9. Первостепенное значение как принцип деятельности правосудия имеет презумпция невиновности. Это, пожалуй, единственная из правовых презумпций, нашедшая отражение в текстах конституций. Впервые четко зафиксированная во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., она означает, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Из этого правила следует ряд других, важных для процесса отправления правосудия: обвиняемый не должен сам доказывать свою невиновность, не может быть принуждаем к этому, т.е. свидетельствовать против самого себя; неустраненные сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого; из обвинения должно быть исключено все, что не может быть достоверно подтверждено.
10. Презумпции невиновности в конституциях часто сопутствует еще один постулат судебной деятельности: никто не может быть повторно осужден за одно и то же деяние (non bis in idem). Судебное преследование не может иметь место, если лицо уже было судимо по тому же обвинению и суд вынес обвинительный или оправдательный приговор. Это правило распространяется и на гражданские судебные дела: нельзя, например, дважды взыскать с должника один и тот же долг. Вместе с тем правило "нельзя дважды наказывать за одно и то же правонарушение" не означает, что лицо за одно и то же деяние не может быть наказано и в уголовном, и в гражданско-правовом порядке (наряду с наказанием, предусмотренным уголовным законом, присуждено также к возмещению материального вреда).
Встречаются в конституциях указания и на такие общепризнанные принципы, как "nullum crimen sine lege" (деяние не может считаться преступлением, если оно не признано таковым законом), "закон обратной силы не имеет" (за исключением законов, смягчающих наказание).
§ 5. Конституционное правосудие
Проверку законов с точки зрения их соответствия конституции в той или иной мере могут проводить различные государственные органы. Например, глава государства, посчитав принятый парламентом закон в чем-то не соответствующим конституции, прибегает к праву вето. Однако только определенный судебный орган на основании своих особых конституционных полномочий может путем специальной, установленной законом судебной процедуры окончательно и бесповоротно признать закон (или его отдельное положение) не соответствующим конституции и прекратить тем самым его действие. Ситуации, с которыми приходится разбираться суду, связаны с актами законодательной и исполнительной властей, а нередко и с их противостоянием, спорами о компетенции, что придает его деятельности особую общественно-политическую значимость. Конституционное правосудие можно назвать гарантом верховенства конституции.
Родоначальник судебного конституционного контроля - США. Еще в 1803 г. Верховный суд посчитал, что одно из правомочий, которым наделил его Акт о судоустройстве 1789 г., противоречит Конституции. Поскольку речь шла о самоограничении Суда, решение не вызвало реакции со стороны Конгресса, и, быть может, сами его авторы не предвидели, как далеко пойдут его последствия. Правда, даже в первой половине XX в. судебный конституционный контроль играл значительную роль только в США. Первый в Европе Конституционный суд был создан в Австрии в соответствии с Конституцией 1920 г. при непосредственном участии знаменитого юриста Ганса Кельзена, одного из основателей нормативистской теории права. Он был упразднен в результате "аншлюса" страны нацистской Германией. Еще более короткой оказалась история испанского "Суда конституционных гарантий", предусмотренного Конституцией 1931 г. и ликвидированного вместе с ней франкистским режимом.
В настоящее время институт судебного конституционного контроля известен большинству развитых стран и предусмотрен большинством принятых после Второй мировой войны конституций. Более того, эти конституции уделили конституционному правосудию особое внимание. В каждой из них детально расписана компетенция конституционного суда, действующего в стране, порядок его формирования, численность суда и т.п.
Сложились две основные модели конституционного правосудия.
При первой модели конституционный контроль осуществляется общей судебной системой, при этом правом такого контроля может быть наделена каждая судебная инстанция или исключительно верховный суд. Практически именно этот суд является главным носителем и реализатором этого права. Данную модель по праву называют "американской": ее классический пример - США. Она воспринята также в Канаде, Японии, Индии, Скандинавских государствах и др., однако в отличие от Верховного суда США верховные суды этих государств не проявляют значительной активности в сфере конституционного контроля.
В странах Европейского континента явно преобладает вторая модель. Здесь конституционное правосудие вверено специальному органу - конституционному суду. Он не возглавляет, подобно верховным судам, инстанционную систему судов. По большей части он один в стране. В тех федеративных государствах, где субъекты федерации имеют свои конституционные суды, эти суды самостоятельны, хотя их компетенция соответственно ограничена.
Действующими конституциями предусмотрены две процедуры формирования состава суда: парламентская и смешанная.
К чисто парламентской относится порядок формирования Федерального суда ФРГ, половина членов которого (а всего их - 16) избирается Бундестагом, а половина - Бундесратом (но не из состава палат). В ряде стран, особенно Восточной Европы, судьи конституционных судов назначаются парламентом по представлению главы государства.
В смешанной процедуре парламент принимает лишь частичное участие. Во Франции Президент Республики, председатели Национального собрания и Сената назначают в Конституционный совет каждый по три члена сроком на 9 лет (при обновлении на треть каждые три года). Особенностью Конституционного совета является то, что дополнительную "квоту" составляют "по праву" экс-президенты Республики. В первые годы после основания Совета этим правом пользовались президенты Четвертой республики Венсан Ориоль (отказался с 1960 г. по политическим мотивам) и Рене Коти. Шарль де Голль и Франсуа Миттеран, прожившие недолго после ухода с поста, в Совете никогда не участвовали. Валери Жискар д'Эстен воспользовался правом заседать в Совете лишь в 2004 г., спустя 23 года после окончания своего президентства (до этого он занимал другие выборные посты, что несовместимо с членством в Совете). В мае 2007 г. пожизненным членом Совета стал, после окончания своего срока, и Жак Ширак, впервые принявший участие в заседании 15 ноября 2007 г. Еще один президент Пятой республики - Жорж Помпиду - разумеется, не мог стать членом Совета по праву, поскольку скончался во время своего президентства. Тем не менее он еще до занятия президентского поста был членом Конституционного совета (1959 - 1962), будучи назначен в самый первый его состав Шарлем де Голлем, и ушел оттуда после того, как стал премьер-министром Франции. Следует отметить, что в ходе конституционной реформы 23 июля 2008 г. Сенат предложил переименовать Конституционный совет в "Конституционный суд", а также упразднить членство в Совете бывших президентов Республики; однако сенатские поправки не прошли во втором чтении в Национальном собрании.
В Иране контроль за исполнением конституции страны и выборами в парламент осуществляет Охранный совет, возглавляемый священнослужителем. В декабре 2011 г. министерство внутренних дел отвергло несколько сотен кандидатур, включая 32 действующих парламентария, но Охранный совет восстановил право 10 из них на участие в выборах.
В Италии Парламент избирает пять членов Конституционного суда, но к ним добавляются еще пять, назначенных Президентом, и пять - Высшим советом магистратуры. Такова же примерно процедура в Испании, где 12 членов Конституционного суда назначаются королем, четыре - по предложению Конгресса, четыре - по предложению Сената, два - по предложению правительства и два - по предложению Высшего совета судебной власти.
Профессиональный уровень судей конституционных судов весьма высок. К кандидату на должность конституционного судьи предъявляются и иные требования: возраст, стаж, авторитет, безупречная репутация. Правовой статус конституционного судьи в основном тот же, что и у других судей, с тем, однако, отличием, что назначаются они не пожизненно, а на определенный срок, по большей части на 10 - 12 лет, и, как правило, не могут быть назначены на новый срок.
Когда конституционный контроль осуществляют общие суды ("американская модель"), то в соответствии с порядком их деятельности вопрос о конституционности закона может быть поставлен только в связи с рассмотрением конкретного судебного дела. Это так называемый конкретный контроль. При другой, "европейской", модели перечисленные в конституции или законе государственные органы и высшие должностные лица имеют право обратиться с запросом в Конституционный суд без какого-либо предварительного обращения в другой суд и даже в ряде случаев безотносительно к наличию конкретного спора или конфликта. Правом такого запроса обычно наделены глава государства, парламент (или каждая из его палат), правительство, в ряде стран также группы парламентариев, субъекты федерации. Это так называемый абстрактный контроль.
Однако большая часть конституционных судов сегодня сочетает обе эти формы, поскольку наряду с прямым запросом государственных органов допускаются обращения в суд граждан в порядке конкретного контроля по поводу нарушения их конституционных прав и свобод. Это так называемая индивидуальная конституционная жалоба. Как правило, обращение в Конституционный суд в порядке конституционной жалобы возможно лишь после того, как пройдены все судебные инстанции. В странах, где конституционный контроль построен по первой модели, в особом институте конституционной жалобы нет необходимости: он охвачен общим порядком искового производства.
Контроль за конституционностью законов конституционные суды осуществляют в двух формах: одни - путем предварительного контроля, другие - путем контроля последующего.
Предварительный контроль призван не допустить вступления в силу закона, не соответствующего конституции. Во Франции Конституционный совет проверяет соответствие Конституции закона, принятого обеими палатами Парламента до его промульгации Президентом Республики, т.е. до его вступления в силу. С запросом о такой проверке в Конституционный суд может обратиться сам Президент, премьер-министр, председатель Национального собрания, председатель Сената, 60 депутатов или 60 сенаторов. Если Конституционный совет объявляет оспариваемый закон неконституционным, он возвращается в Парламент. Система предварительного контроля действует и в других странах (Португалия, Румыния).
Сторонники этой формы контроля считают ее более совершенной, поскольку здесь менее вероятно появление в действующем праве неконституционных норм, а также потому, что признание неконституционным законопроекта, пусть даже принятого парламентом, не влечет за собой тех последствий, с которыми связана отмена уже вступившего в силу и действующего закона, особенно если отмене придается обратная сила. Однако может случиться и так, что антиконституционная норма минует по какой-то причине контроль, и тогда, вступив в действие, она окажется вне пределов его досягаемости и будет действовать, пока сам законодатель не вернется к ней, признав тем самым свою ошибку.
При последующем контроле орган судебного конституционного контроля проверяет на соответствие конституции законы, вступившие в силу и, следовательно, на момент проверки уже действовавшие в течение определенного (нередко достаточно длительного) времени. Эта система действует в большинстве стран. Ее преимущество в том, что при ней никогда не поздно исправить ошибку законодателя. Только последующий контроль дает возможность обращения гражданина в Конституционный суд по поводу нарушения его конституционных прав и свобод. Недостаток системы последующего контроля состоит главным образом в том, что закон, в конечном счете оказавшийся неконституционным, действовал в течение определенного промежутка времени.
Хотя конституции относят к компетенции этих судов и другие вопросы (проверка конституционности политических партий, контроль за результатами общенациональных выборов, споры о компетенции и др.) <1>, основным и главным в их деятельности является контроль за точным и неуклонным соответствием законодательства и международных договоров (поскольку они считаются источником внутригосударственного права) действующей конституции. Полномочия суда при осуществлении этого контроля более чем значительны: он может объявить недействительным как не соответствующий конституции закон, принятый парламентом (а также другие нормативные акты высших органов государственной власти); его решение не может отменить никто. Известным противовесом этому служит правило, согласно которому суд не вправе рассматривать вопрос о конституционности нормативных актов, в том числе законов, по собственной инициативе (так называемая связанная инициатива).
--------------------------------
<1> В федеративных государствах важная функция судебного конституционного контроля - рассмотрение споров о компетенции между субъектами федерации, а также между федерацией и ее субъектом.
Не менее существен в связи с этим принцип политической сдержанности, т.е. отказ суда от вмешательства в политические вопросы и ситуации, - его деятельность ограничена исключительно рассмотрением правовых вопросов.
Признавая в итоге судебного рассмотрения закон (или его отдельное положение) соответствующим или, наоборот, не соответствующим конституции, суд не только решает судьбу закона. Его решение всегда основано на определенном понимании соответствующей конституционной нормы. Тем самым суд дает толкование этой нормы, которое, как и все решение, носит общеобязательный характер. Хорошо известно, каким важным фактором, обеспечившим долголетие Конституции США, было толкование ее положений Верховным судом США в порядке конституционного контроля. В других странах конституционное правосудие также способствует стабильности конституции, является гарантом конституционной законности в стране.
Контрольные вопросы к главе 8
1. Место судебной власти в системе разделения властей.
2. Конституционная регламентация судебной власти.
3. Основные принципы осуществления правосудия.
4. Принцип участия населения в отправлении правосудия.
5. Статус прокуратуры.
6. Конституционный статус судей.
7. Конституционный принцип назначаемости судей.
8. Конституционный принцип независимости судей.
9. Институт конституционного контроля.
10. Основные модели конституционного правосудия.
11. Процедуры формирования состава конституционных судов.
12. Формы осуществления контроля за конституционностью законов.
Глава 9. ГЛАВА ГОСУДАРСТВА В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
§ 1. Фактический и юридический статус главы государства и
порядок замещения им должности
В системе высших органов власти глава государства занимает юридически первое место, хотя его фактическая роль в большинстве случаев отнюдь не соответствует этому положению. Он возглавляет всю государственную машину, обладает по букве конституции обширными полномочиями и такими особенностями, как безответственность, несменяемость, нейтральность. Обычно глава государства рассматривается как носитель исполнительной власти и высший представитель государства в сфере международных отношений. Он "возглавляет" и "представляет" государство, находясь вдали от суетной повседневной политики с ее партийными сделками, парламентскими скандалами, избирательными треволнениями.
Глава государства - институт современной демократии, но своим появлением на свет он обязан абсолютной монархии, т.е. позднефеодальному политическому учреждению.
В период создания буржуазной государственности мышление новой господствующей элиты было ограничено историческими рамками эпохи, что нашло свое выражение в весьма сильном воздействии на общественное сознание политических и иных учреждений абсолютизма. Правящая элита не могла, даже вводя самую прогрессивную буржуазную форму правления - демократическую республику, полностью уничтожить все монархическое. Она создала институт главы государства, что было данью преклонения перед Короной.
Повсеместно существует индивидуальный глава государства, но есть отдельные исключения, когда функции главы государства осуществляются коллегиальным органом. Так, в Швейцарской конфедерации функции главы государства осуществляет Федеральное правительство, состоящее из семи членов, избираемых на четыре года Федеральным собранием (парламентом). Председательствует в Федеральном совете Президент конфедерации, который избирается сроком на один год Федеральным собранием из числа членов Федерального совета. Традиционные функции главы государства исполняются как Федеральным правительством, так и Президентом, т.е. в Швейцарии функции главы государства и правительства сосредоточены в одном органе, который формируется так же, как избирается обычно президент парламентарной республики.
В чистом виде функции главы государства осуществляются коллегией очень редко и притом временно. Обычно это регентский совет, который назначается в монархиях при вакантности престола или до достижения установленного возраста малолетним монархом. Одной из немногих стран с республиканской формой правления, в которой функции главы государства осуществлялись коллегией, был Ирак до февраля 1963 г. В обращении к народу генерала А.К. Касема от 14 июля 1958 г., т.е. в день совершения революции, было сказано: "...идя навстречу пожеланиям народа, главой Иракской Республики временно назначаем Государственный совет, который будет пользоваться властью до тех пор, пока народ не изберет президента". Государственный совет Ирака состоял из трех членов, один из которых согласно ст. 20 временной Конституции Ирака являлся президентом.
После революции в Египте 2011 г. и отставки с поста президента Хосни Мубарака функции главы государства фактически стал выполнять коллегиальный орган - Высший военный совет из 20 человек во главе с генералом-фельдмаршалом М. Тантауи. Но действовал он недолго, до принятия в 2012 г. новой Конституции.
Таким образом, в подавляющем большинстве стран существует единоличный глава государства, правовое положение которого зависит от формы правления страны.
В странах с монархической формой правления главой государства является монарх, правовое положение которого отличается двумя основными особенностями. Во-первых, власть монарха юридически считается непроизводной от какой-либо другой власти, органа или избирательного корпуса. Монарх властвует (ограниченно или абсолютно) по собственному праву и считается источником всей государственной власти. Монаршая прерогатива даже в парламентарных монархиях пронизывает всю государственную систему, все государственное управление осуществляется от имени монарха. Один из крупнейших русских дореволюционных государствоведов Н.М. Коркунов писал по этому поводу следующее: "В его (монарха. - А.М.) руках видимым образом сосредоточиваются все различные элементы государственной власти. Он имеет право участвовать в распоряжении всеми проявлениями государственной власти. В этом смысле можно сказать, что в монархии ни один акт государственной власти не совершается помимо или против воли монарха. Не всегда власть монарха безгранична. В конституционной монархии он разделяет свою власть с народным собранием. Но будет ли монарх абсолютным или ограниченным властителем, он все-таки имеет право участвовать так или иначе во всех проявлениях государственной власти, что и придает ему значение видимого главы и сосредоточения всей государственной деятельности" <1>.
--------------------------------
<1> Коркунов Н.М. Русское государственное право. СПб., 1893. Т. 1. С. 380.
Эта характеристика с определенными коррективами верна и для современных парламентарных монархий, где также все государственное управление совершается от имени монарха, хотя фактически он существенно ограничен в сфере практического осуществления политики. Ограничения и даже нуллификация реальных властных полномочий монарха отнюдь не означают, что этот институт становится безразличным для действующей политической системы. Даже бесправная монархия нужна и полезна правящей элите. Суть этого явления вскрыл более ста лет назад Ф. Энгельс в своем блестящем анализе английской Конституции. "Власть Короны на практике сводится к нулю, - писал он, - и если бы известный всему свету факт еще требовал доказательств, достаточно было бы сослаться на то, что уже более ста лет, как прекратилась всякая борьба против Короны... Тем не менее... Английская Конституция не может существовать без монархии. Уберите Корону - "субъективную верхушку" - и все искусственное сооружение рухнет. Английская Конституция представляет собой перевернутую пирамиду, вершина которой является одновременно основанием. И чем менее значительным делался монархический элемент в действительности, тем большее значение приобретал он в глазах англичанина. Нигде, как известно, особа, которая не управляет, не пользуется поклонением, чем в Англии" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Собрание сочинений. Т. 1. С. 621 - 622.
Власть монарха наследственна, она переходит от одного представителя царствующего дома (династии) к другому в предписанном законом порядке. Порядок престолонаследия устанавливается либо конституциями, либо конституционными законами, которые в значительной степени дополняются обычаями. Законодательная практика знает следующие системы престолонаследия.
Салическая система сводится к тому, что наследование престола осуществляется только по мужской линии. Женщины из круга престолонаследников исключаются полностью (Бельгия, Норвегия) <1>.
--------------------------------
<1> Салическая система ранее была установлена и в Швеции, но Акт о престолонаследии 1810 г. в редакции 1979 г. предоставил "потомкам мужского и женского пола" равные права наследования шведского престола.
Кастильская система не исключает женщин из очереди престолонаследия, но отдает предпочтение мужчинам - младший брат исключает старшую сестру (Великобритания, Испания).
Австрийская система не исключает женщин, но дает мужчинам и мужским линиям преимущество во всех линиях и во всех степенях родства. Женщины наследуют престол лишь при полном пресечении всего мужского потомства и всех мужских линий. Эта система была введена в России в 1797 г., после чего, как известно, женщин на российском престоле не было.
Определенными особенностями обладает порядок престолонаследия в арабских государствах. Обычно наследником назначается старший сын царствующего монарха, но этот обычай не всегда соблюдается. В Кувейте, например, наследником может быть назначен любой сын монарха, а в Катаре - любой из его родственников. Иногда предложенная монархом кандидатура подлежит одобрению Национальным собранием.
Наследственный принцип является генеральным для всех монархий, хотя в истории известны случаи, когда монархи избирались <1>. В наше время избирательная монархия существует в Федерации Малайзия и Объединенных Арабских Эмиратах. Избирательная монархия представляет собой сочетание монархического и республиканского элементов, однако республиканский элемент несуществен и не меняет характера самого института.
--------------------------------
<1> Польское королевство, Германская империя до 1806 г. и др.
В случае вакантности престола, малолетства, болезни или длительного отсутствия монарха устанавливается регентство, т.е. правление за монарха, вместо него, осуществляемое либо единолично регентом, либо коллегией - регентским советом. Регентство - институт чрезвычайно гибкий, эластичный. Он неоднократно использовался дворцовыми камарильями для устранения нежелательных венценосцев или для недопущения их на вакантный престол без использования при этом более радикальных средств.
В новейшее время регентство также применялось неоднократно. В июле 1952 г. был учрежден Регентский совет при малолетнем наследнике египетского короля Фарука, отрекшегося от престола. В августе 1952 г. король Трансиордании Талал был признан парламентом душевнобольным, и власть была передана Регентскому совету. В Испании с 1947 г., т.е. после восстановления монархии, Регентский совет возглавлял генералиссимус Ф. Франко. После его смерти осенью 1975 г. на престол вступил король Хуан Карлос I из династии испанских Бурбонов.
Отстранение наследственного монарха от должности юридически невозможно, однако монарха можно принудить отречься от престола, свергнуть или, наконец, устранить физически. Все это практиковалось неоднократно.
Например, в июне 2001 г. наследный принц Непала из автомата застрелил своего отца, мать и ряд других членов королевской семьи, а затем пытался покончить с собой. Несмотря на это, он был провозглашен королем по праву наследования титула. Прожил он еще три дня.
По закону личность монарха неприкосновенна и даже священна. Соответствующие статьи содержатся в конституциях всех монархических стран. Так, Конституция Дании гласит: "Король не несет ответственности и за свои действия; его особа неприкосновенна" (§ 13). Конституция княжества Лихтенштейн устанавливает: "Князь является Главой Государства... Личность его священна и неприкосновенна" (ст. 7).
Уголовное законодательство монархических стран предусматривает особые составы преступлений, направленных против личности монарха или его достоинства. Лица, совершившие "преступления против Величества", подвергаются строгим наказаниям.
Монарх обладает рядом почетных прав и прерогатив, совершенно не свойственных президенту. Среди них наиболее характерны атрибуты монархической власти - корона, мантия, трон, скипетр и держава и т.д., а также титул, в котором обычно перечисляются владения монарха, подчеркивается божественное происхождение его власти и т.д. Например, королева английская в самом Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии именуется так: "Елизавета Вторая Божией милостью Королева Великобритании и Северной Ирландии и ее других владений и территорий Королева, Глава Содружества, Защитница Веры".
Денежное содержание монарха складывается из доходов от его личного имущества и ассигнований из государственного бюджета, получаемых им по цивильному листу, принимаемому парламентом.
Монарх имеет право на резиденцию, при нем состоит значительное число чиновников - королевский двор, - составляющих его штат.
В парламентарных монархиях роль монарха в государственном управлении обществом номинальна, сфера его дискреционных полномочий весьма невелика. Видный английский государствовед XIX в. Беджгот говорил, что монарх имеет "право советовать, право поощрять и право предупреждать". Сами по себе эти полномочия достаточно весомы, особенно в тех случаях, когда монарх является незаурядной личностью. При острых политических ситуациях спящая прерогатива монарха может быть гальванизирована. Так, английская Корона с 1706 г. не пользуется своим правом абсолютного вето, но это право не отменено, и оно может быть использовано при чрезвычайных обстоятельствах. В монархических странах население воспитывается в духе преданности монарху, который официальной идеологией наделяется самыми различными достоинствами и добродетелями. Прерогативы монарха являются своеобразным конституционным резервом, который может быть использован в критических случаях.
В послевоенный период в ряде случаев монархия была ликвидирована конституционным путем - в Италии, Индии, Гане, Пакистане, Нигерии, Кении, Сьерра-Леоне, при этом установление республиканской формы правления в названных странах было обусловлено серьезными политическими предпосылками. В конце 2007 г. за отмену монархии проголосовал парламент Непала. Это решение было утверждено в 2008 г. конституционной ассамблеей, на выборах в которую наибольшего успеха добились маоисты. Во многих случаях ликвидация монархии была результатом переворотов либо революций (Египет, Ирак, Йемен, Афганистан, Эфиопия, Болгария, Вьетнам, Албания, Югославия, Венгрия, Румыния).
В странах с республиканской формой правления главой государства является президент, который как высшее должностное лицо республики всегда избирается, за исключением тех случаев, когда этот пост замещается в результате государственного переворота.
В зависимости от вида республики и особенностей конституции различаются три системы избрания президента.
Прямые выборы президента применяются во многих президентских и смешанных республиках, где, как правило, глава государства занимает свой пост согласно процедуре, не предусматривающей участие парламента (Мексика, Бразилия, Венесуэла, Панама, Парагвай, Перу, Колумбия, Коста-Рика, Южная Корея). Результаты голосования за выдвинутых кандидатов определяются по мажоритарной избирательной системе абсолютного либо относительного большинства. В выборах президента юридически принимают участие все избиратели, внесенные в списки для голосования.
Избранный путем прямых выборов президент получает свой мандат помимо парламента и потому от него независим. Более того, придя к власти непосредственно по воле избирателей, он имеет возможность не только противопоставить себя парламенту, но и стать над парламентом, подчинить его себе.
Одним из наиболее типичных примеров в данном случае является переход от многостепенных к прямым выборам президента во Франции. В соответствии со ст. 6 Конституции 1958 г. президент избирался коллегией нотаблей, в которую входили депутаты и сенаторы, генеральные советники и представители муниципальных советов. 28 октября 1962 г. на референдуме был утвержден конституционный закон, изменивший ст. 6 Конституции. Согласно этой редакции статьи президент избирался на семь лет посредством прямых всеобщих выборов. В 2000 г. в соответствии с референдумом и подтвердившим его результаты конституционным законом была принята новая редакция ст. 6: срок пребывания в должности президента сократился до пяти лет. Регламентация процедуры президентских выборов, введенная Декретом от 14 марта 1964 г. N 64-231, не изменилась и сводится в основном к следующему: для победы в первом туре голосования нужно набрать абсолютное большинство всех поданных голосов; если этого не произойдет, то спустя две недели проводится второй тур, в ходе которого баллотируются только два кандидата, набравших наибольшее количество голосов в первом туре. Таким образом, электорату предоставляется возможность проголосовать за одного из двух "наиболее любимых кандидатов", что делает президентские выборы абсолютно результативными. Переход к прямым выборам существенно укрепил позиции Президента в диалоге с Парламентом, оформил институционализацию плебисцитарной демократии во Франции.
Аналогичная процедура избрания президента установлена Конституцией Аргентины 1994 г., но в этом случае для победы кандидата в первом туре требуется набрать 45% всех поданных голосов.
Косвенные выборы президента также в основном применяются в президентских республиках (США).
При косвенных выборах избиратели выбирают коллегию выборщиков, которая затем избирает президента. Эта система наиболее тщательно разработана Конституцией, обычным законодательством и практикой США, хотя следует заметить, что подлинная картина этой процедуры значительно отличается от идеального образца, описанного в литературе.
Президент США согласно Конституции избирается коллегией выборщиков. Каждый штат избирает столько выборщиков, сколько сенаторов и представителей он посылает в Конгресс. XXIII поправка к Конституции (1961 г.) предоставила Федеральному округу Колумбия право избрания трех выборщиков. Таким образом, число членов коллегии выборщиков равно 538 (435 + 100 + 3). Выборщиков избирают списком по мажоритарной системе относительного большинства. Партия, набравшая наибольшее число голосов, получает все места выборщиков от данного штата.
Подобная система создания коллегии электоров, которую в США именуют "системой общего списка" или "системой все или ничего", порождает резкие диспропорции между количеством голосов избирателей и количеством голосов выборщиков, полученных конкурирующими кандидатами. На выборах 1960 г. кандидат Демократической партии Д.Ф. Кеннеди при минимальном перевесе голосов избирателей (34221355 и 34109398) получил почти на сто выборщиков больше, чем его противник. На президентских выборах 1972 г. Р. Никсон собрал 49,5 млн. голосов и получил 521 выборщика, Дж. Макговерн - 28,4 млн. голосов и 17 выборщиков. Аналогичная ситуация сложилась и на выборах 1988 г.: за кандидата Республиканской партии Дж. Буша-младшего проголосовало около 49 млн. избирателей (53,3%), и он получил 426 выборщиков; кандидат Демократической партии Майкл Дукакис собрал 42 млн. голосов (45,6%), что дало ему всего лишь 112 выборщиков. Таким образом, при небольшом преимуществе прямых голосов Дж. Буш-младший получил почти в 4 раза больше выборщиков, чем М. Дукакис. К этому следует добавить, что в выборах приняло участие более 91 млн. избирателей, что составило 50,16% общенационального избирательного корпуса. Следовательно, 41-й Президент США прошел в Белый дом волею 26,7% американцев избирательного возраста.
Диспропорция между количеством голосов избирателей и числом выборщиков проявилась и на президентских выборах 1996 г.: демократ Билл Клинтон получил 45590703 голоса избирателей и 379 голосов в коллегии выборщиков; депутат от республиканцев Боб Доул - соответственно 37816307 и 159; за Росса Перо, выдвинутого Партией реформы, отдали голоса почти 8 млн. избирателей, но он не получил ни одного выборщика.
Интересны результаты выборов 2000 г., когда кандидат Демократической партии А. Гор получил на 0,2% голосов больше, чем его соперник, но кандидат Республиканской партии Дж. Буш-младший набрал больше голосов выборщиков (271 против 266) и стал Президентом Соединенных Штатов Америки. Иллюстрацией этой диспропорции стали и выборы 2008 г.: демократ Б. Обама набрал 52% голосов избирателей и 365 голосов выборщиков, а республиканец Дж. Маккейн - соответственно 47% голосов избирателей и всего 173 места в коллегии выборщиков. Примерно такое же соотношение сохранилось и на следующих выборах 2012 г. Действующий Президент добился поддержки 51,1% избирателей и 332 голосов выборщиков. За претендента от Республиканской партии Митта Ромни проголосовало 47,2% избирателей и 206 выборщиков.
В Конституции США сказано, что выборщики, будучи избранными, собираются в столицах соответствующих штатов и подают голоса за кандидатов в президенты и вице-президенты. Для избрания обоих высших должностных лиц государства необходимо абсолютное большинство голосов в коллегии выборщиков, в противном случае применяется процедура, предусмотренная XII поправкой к Конституции США <1>.
--------------------------------
<1> XII поправка к Конституции, принятая в 1804 г., постановила, что: 1) если ни один кандидат в президенты не наберет абсолютного большинства голосов в коллегии выборщиков, то тогда его избирает Палата представителей из числа трех лиц, баллотировавшихся в президенты и получивших наибольшее число голосов. При таком экстраординарном порядке избрания президента делегация каждого штата имеет один голос, а для избрания необходимо большинство всех штатов; 2) если ни один кандидат в вице-президенты не получит большинства голосов, то вице-президент избирается Сенатом из числа двух кандидатов, получивших наибольшее число голосов. Для избрания необходимо абсолютное большинство голосов, поданных сенаторами.
Система косвенных выборов могла бы действовать эффективно только в том случае, если бы выборщики были политически независимы и голосовали на основании своего внутреннего убеждения. Но так на практике не бывает. Выборщик голосует только за кандидата своей партии. За всю историю США выборщики голосовали за кандидата другой партии лишь 8 раз.
Институционализация двухпартийной системы создала ситуацию, при которой трудно говорить о свободном вотуме выборщиков. Косвенные выборы фактически превращаются в прямые, но в ухудшенном варианте, так как результаты избирательной борьбы определяются не по числу поданных голосов, а по количеству полученных выборщиков. Избиратель при этой системе голосует не за выборщиков, а за кандидата в президенты от той партии, которая выдвинула список выборщиков, но воля его при этом не только опосредуется, но и искажается, поскольку учитываются не голоса избирателей, а их порочные "эквиваленты". Система выборщиков создает возможность замещения президентской должности кандидатом, получившим меньшинство прямых голосов: в 1888 г. Гаррисон (47,78%) победил Кливленда (48,78%); в 1876 г. Избирательная комиссия предпочла Хейса (48,04%) Тилдену (50,99%); в 1824 г. Палата представителей избрала президентом Д.К. Адамса, хотя он получил 30,54% голосов избирателей, а его противник Джексон - 43,13%.
Несовершенство коллегии выборщиков никогда не было секретом. Подсчитано, что с момента образования США в Конгресс было внесено более 500 резолюций, содержащих различного рода проекты реформ системы избрания президента. После конституционно-политического кризиса 1968 г., когда угроза раскола голосов в коллегии выборщиков оказалась вполне реальной, так как кандидат Американской независимой партии Дж. Уоллес сумел получить 46 выборщиков, была предпринята попытка ввести прямые выборы президента. В сентябре 1969 г. Палата представителей одобрила объединенную резолюцию, в которой содержался проект поправки к Конституции. Этот проект предусматривал ликвидацию коллегии выборщиков и введение прямых президентских выборов. Для избрания кандидат должен был собрать 40% голосов избирателей. На случай раскола голосов предусматривалось проведение второго тура, в ходе которого баллотировались бы два наиболее успешных кандидата в президенты. Этот проект, вводивший процедуру, весьма напоминающую ту, которая применяется во Франции, был отклонен Сенатом из-за резкой оппозиции малых штатов.
Косвенные выборы президента по своим последствиям мало отличаются от прямых, так как они также создают для главы государства возможность противопоставить себя парламенту.
В парламентарных республиках (за исключением Австрии, Ирландии, Исландии, где выборы президента прямые) президент избирается путем многостепенных выборов (чаще всего двухстепенных). Воля избирателей при многостепенных выборах опосредуется в основном общенациональным представительным учреждением - парламентом. В этой системе избрания президента можно выделить три разновидности.
1. Президент избирается парламентом, в голосовании принимают участие только депутаты, никто другой к этой процедуре не допускается. Такой порядок избрания президента принят в Израиле, Турции, Ливане. Согласно ст. 49 Конституции Ливанской Республики президент избирается Палатой депутатов большинством в две трети голосов при тайном голосовании. В том случае, если в первом туре ни один кандидат не наберет квалифицированного большинства голосов, проводится второй тур, на котором требуется для избрания простое (абсолютное) большинство голосов. В Израиле в прошлом президент избирался на пятилетний срок простым большинством в ходе тайного голосования на специальном заседании Кнесета. В 1999 г. Основной закон о президенте был изменен, и срок полномочий (каденция) Президента страны был продлен до семи лет. При этом если раньше Президент мог повторно баллотироваться и избираться на свой пост (второй президент страны И. Бен-Цви после своего избрания в 1952 г. переизбирался на высший государственный пост еще дважды: в 1957 и 1962 гг.), то принятая в 1999 г. поправка к закону ограничила пребывание Президента в должности одним сроком.
2. Для избрания президента создается избирательная коллегия, состоящая из депутатов парламента и представителей органов местного самоуправления крупнейших административно-территориальных единиц. Наиболее типичный в этом отношении порядок устанавливает Конституция Итальянской Республики (ст. 83): "Президент Республики избирается Парламентом на совместном заседании его членов.
В выборах участвуют по три делегата от каждой области, избираемых областным советом с обеспечением представительства меньшинства. Область Валле д'Аоста имеет лишь одного делегата.
Избрание Президента Республики производится тайным голосованием большинством двух третей собрания. После третьего голосования достаточно абсолютного большинства". Термин "собрание", содержащийся в этой статье, имеет в виду избирательную коллегию, создающуюся на основе обеих палат Парламента. Участие делегатов областей носит символический характер, так как на их долю приходится лишь 7% голосов. Выборы фактически проводятся на совместном заседании обеих палат Парламента.
3. В некоторых федеративных государствах для избрания президента также формируется особая коллегия, состоящая из депутатов союзного парламента и представителей субъектов федерации. Например, в ФРГ Федеральный Президент согласно Конституции и Закону о выборах Федерального Президента 1959 г. избирается Федеральным собранием, состоящим из членов Бундестага и представителей земель, избранных ландтагами на началах пропорционального представительства. Для избрания президента нужно абсолютное большинство голосов членов Федерального собрания. Если в двух первых турах голосования ни один кандидат не наберет абсолютного большинства, то президент избирается в следующем туре относительным большинством голосов.
Схожий порядок установлен индийской Конституцией 1950 г., согласно которой президент избирается особой избирательной коллегией, состоящей из выборных членов обеих палат центрального Парламента и выборных членов законодательных собраний (нижних палат) штатов. И в ФРГ, и в Индии количество членов избирательной коллегии от союзного Парламента равно количеству членов, представляющих соответственно земли и штаты. При избрании Президента Индийской Республики применяется пропорциональная система представительства посредством единого передаваемого голоса.
Во всех трех вариантах выборов президента парламентарной республики глава государства получает мандат от парламента, его власть производна, и он не может самостоятельно противопоставить себя общенациональному представительному учреждению. Избранный таким путем президент обладает номинальными полномочиями и не играет существенной роли в государственной жизни страны. Предоставление делегатам областей в Италии или делегатам субъектов федерации в Индии права принимать участие в выборах президента не меняет парламентского характера этих выборов, ибо названное представительство является всего лишь данью принципу областной автономии в первом случае, а во втором - такой же данью принципу федерализма.
Анализируя существующие в настоящее время системы избрания главы государства, можно обнаружить следующую закономерность: чем больше парламент отстранен от избрания президента, тем значительнее роль президента в осуществлении государственного руководства обществом. В чисто парламентарных республиках, где президент избирается общенациональным представительным учреждением (Италия, ФРГ, Индия), его роль в практической политике сугубо номинальна. В обычных условиях он действует только с санкции правительства. В парламентарных республиках с внепарламентской системой избрания президента (Финляндия, Австрия, Ирландия) его роль значительно весомее и потенциально может возрастать вплоть до превращения в личную диктатуру, примером чему могут служить некоторые президенты Финляндии. Здесь будет уместно заметить, что увеличение реальных полномочий президента парламентарной республики всегда происходит за счет ущемления полномочий премьер-министра, т.е. парламентарная система избрания президента является одной из важнейших гарантий против узурпации им полномочий правительства.
Иногда в силу политических обстоятельств происходит временная замена прямых выборов президента избранием главы государства законодательным органом. Именно это имело место в Тунисе в 2011 г. в результате революционных событий и ухода со своего поста Бен Али, избранного президентом прямым голосованием в соответствии со ст. 39 Конституции Туниса 1959 г. В декабре того же года президентом страны стал бывший диссидент М. Марзуки. Его кандидатуру на эту должность утвердили члены Учредительной ассамблеи - переходного парламента страны.
§ 2. Компетенция главы государства
Представляется целесообразным рассмотреть вопрос о компетенции главы государства вне зависимости от различий в правовом положении глав монархий и республик. В этом параграфе речь будет идти именно о компетенции главы государства, о присущих ему полномочиях. Что же касается полномочий президента президентской республики как главы правительства, то они будут рассмотрены в гл. 11 учебника.
Главы государств в основном обладают идентичными полномочиями, хотя в каждой стране имеются свои особенности.
В сфере исполнительной власти полномочия главы государства невелики даже формально, на практике же они выглядят еще скромнее. Правда, в некоторых парламентарных республиках главе государства предоставляются обширные полномочия, но в действительности все его конституционные права осуществляются правительством. Такая система действует, например, в Индии.
Конституции всех парламентарных стран наделяют главу государства правом участия в формировании правительства. Так, ст. 92 итальянской Конституции гласит: "Президент Республики назначает Председателя Совета министров и, по его предложению, министров". Еще категоричнее говорится об этом в Конституции Дании: "Король назначает и отправляет в отставку Премьер-министра и других министров. Он решает вопросы об общем числе министров и распределении функций правления между ними" (ст. 14). В Конституции Королевства Нидерландов 1983 г. сказано: "Премьер-министр и другие министры назначаются и освобождаются от должности по указу Короля" (ст. 43). Примерно в таком же духе трактуют этот вопрос конституции других парламентарных стран. На практике же роль главы государства в формировании правительства носит чисто номинальный характер: он назначает премьером лишь лидера победившей партии или главу партийной коалиции (подробно о формировании правительства будет сказано в гл. 10).
Право назначения главой государства гражданских и военных чиновников также лишено реального содержания, так как все это делается правительством, хотя и от имени главы государства.
Полномочия главы государства как верховного главнокомандующего практически представляют собой почетную прерогативу, поскольку оперативное руководство вооруженными силами осуществляется министерством обороны, генеральным штабом, штабами родов войск, которые действуют согласно директивам правительства.
Глава государства имеет право награждения орденами, медалями и иными знаками отличий; право присвоения почетных званий и титулов.
Глава государства играет важнейшую роль в различного рода церемониях и празднествах, начиная от национальных торжеств и военных парадов и кончая открытием школ, университетов и спуском на воду судов. Участие в подобных актах - главное в повседневной деятельности глав парламентарных государств.
Важное место в полномочиях главы государства занимает право объявления чрезвычайного положения на территории всей страны или части ее (ст. 16 Конституции Франции, ст. 352 Конституции Индии).
В сфере законодательной власти полномочия главы государства достаточно обширны. Он обладает правами, позволяющими ему в случае необходимости активно воздействовать на парламент.
Глава государства созывает парламент на очередные и чрезвычайные сессии, может прервать - при определенных условиях - сессию парламента. Важнейшим орудием в руках главы государства является право роспуска нижней палаты (очень редко обеих палат) парламента (президенты президентских республик обычно правом роспуска не обладают). В случае роспуска парламента или истечения срока его полномочий глава государства назначает внеочередные или очередные выборы.
Конституционное право конкретных стран по-разному определяет формы участия главы государства в законодательном процессе. В ряде случаев президенту или монарху предоставляется в ограниченной форме право законодательной инициативы, которое обычно осуществляется ими в виде посланий (у монарха - тронная речь). Главы парламентарных государств редко используют свое право обращения к парламенту с посланиями; в президентских же республиках послания являются программой законодательной деятельности для парламента.
В законодательной практике Соединенных Штатов применяются три вида президентских посланий - послание о состоянии Союза, экономический доклад и послание по бюджету. Каждое из них представляет собой законодательную программу для Конгресса. С точки зрения чисто юридической президентские послания не имеют никакой обязательной силы, но на практике их воздействие на Конгресс достаточно велико.
Конституционная теория в ряде государств рассматривает главу государства как непременного участника законодательного процесса. Конституции некоторых стран (Великобритания, Индия и др.) включают главу государства в состав парламента как его органическую часть. Юридическим выражением этой концепции является тот факт, что законопроект получает силу только тогда, когда он санкционируется главой государства. Отказ дать санкцию - вето - влечет за собой ряд серьезных правовых последствий.
Конституционное право знает три вида вето.
Абсолютное, или резолютивное, вето состоит в том, что отказ главы государства утвердить принятый парламентом законопроект является окончательным и безусловным и преодолеть его нельзя. Абсолютное вето - институт чисто феодальный, так как это право главы государства фактически сводит на нет все полномочия парламента. В настоящее время правом абсолютного вето обладают формально монарх Великобритании и генерал-губернаторы доминионов, входящих в Содружество, возглавляемое Великобританией. Однако абсолютное вето лишь числится в арсенале прерогатив монарха, но нигде не применяется. Юридически оно существует, фактически же пребывает в состоянии длительного летаргического сна.
Относительное, или отлагательное, вето представляет собой запрет, налагаемый главой государства на законопроект, который либо может быть преодолен парламентом, либо носит временный характер. Принятый парламентом законопроект направляется на подпись главе государства, который может подписать его (санкционировать) или отказать в санкции, т.е. наложить вето. Иногда срок рассмотрения законопроекта строго ограничен. Сам акт наложения вето состоит в том, что глава государства составляет послание, в котором излагаются его возражения против законопроекта. Опротестованный законопроект вместе с посланием направляется главой государства парламенту, который может занять одну из двух позиций:
1) принять возражения главы государства, внести соответствующие изменения в законопроект и вновь отправить его для получения санкции (капитуляция);
2) отклонить возражения главы государства, для чего необходимо повторное одобрение законопроекта квалифицированным большинством голосов.
Отлагательное вето в руках президента президентской республики - мощное действенное орудие, с помощью которого глава исполнительной власти активно вмешивается в законодательный процесс.
Согласно Конституции США Президент может наложить вето на любой билль Конгресса в течение 10 дней с момента его получения. Если в течение этого срока он не подписывает билль, последний автоматически вступает в силу, т.е. воздержание от наложения вето равносильно одобрению законопроекта; если в течение означенного 10-дневного срока сессия Конгресса завершается, то все не подписанные Президентом билли считаются отклоненными. Такая форма отклонения законопроекта носит название "карманное вето".
При наличии возражений Президента Конгресс может преодолеть вето, одобрив опротестованный билль двумя третями голосов в обеих палатах, в то время как для принятия билля требуется лишь простое большинство. Процедура преодоления вето очень сложна, и Конгрессу далеко не всегда удается опровергнуть возражение Президента. За последнее время случаи преодоления вето участились. Это объясняется так называемым разделенным правлением, т.е. такой ситуацией, при которой Президент и большинство в Конгрессе принадлежат к различным партиям.
Реальная сила вето в США настолько велика, что Президент имеет возможность эффективно влиять на законодательный процесс посредством одной лишь угрозы его применения.
Глава государства в парламентарной республике также наделен правом вето, но это немощное полномочие, бессильное орудие, применяемое крайне редко, да и то лишь по указанию правительства. Так, Президент Индии может наложить вето на любой нефинансовый билль, принятый Парламентом, но применялось это право всего несколько раз, причем поводом для опротестования законопроектов послужили чисто технические причины. То же самое можно сказать о применении права вето президентами Италии, ФРГ и других парламентарных государств.
Таким образом, право вето имеет реальную силу прежде всего в руках президента президентской республики, т.е. в руках премьера, являющегося одновременно главой государства. Применение вето в президентских республиках объясняется часто тем, что правительства этих стран формируются внепарламентским путем, поэтому возникает основа для коллизий между двумя властями - исполнительной и законодательной.
Выборочное вето. Обычно глава государства может одобрить или опротестовать весь законопроект целиком, а не отдельные статьи его. Это создает массу неудобств, так как порой президенту или монарху приходится либо одобрять законопроект с неугодными ему статьями, либо опротестовывать в целом приемлемый законопроект из-за отдельных статей. Короче говоря, вето - оружие негибкое, так сказать, стратегическое. Этим иногда пользуются парламенты, включая в крайне необходимые правительству законопроекты статьи, которые, будь они сформулированы в виде отдельного билля, были бы президентом заведомо отвергнуты. Предоставление главе государства права опротестовывать лишь отдельные статьи, одобряя законопроект в целом, т.е. права выборочного вето, делает вето более действенным. Выборочное вето - явление довольно редкое. В США, например, этим правом пользуются лишь губернаторы некоторых штатов. Президент лишен такой возможности. В США неоднократно вносились предложения о предоставлении Президенту права выборочного вето, в частности в президентство Р. Рейгана. Подобная новелла значительно усилила бы роль Президента в законодательном процессе, особенно по отношению к финансовому законодательству. В этом можно усмотреть общую для ряда стран тенденцию к усилению исполнительной власти за счет парламента.
Наиболее четкое выражение эта тенденция нашла в Конституции V Французской Республики, ст. 10 которой предписывает: "Президент Республики промульгирует законы в течение 15 дней, следующих после передачи Правительству окончательно принятого закона. Он может до истечения этого срока потребовать от Парламента нового обсуждения закона или некоторых его статей. В этом новом обсуждении не может быть отказано".
В некоторых странах к полномочиям главы государства в законодательной области относится также право назначать членов верхних, а иногда и нижних палат парламента.
Внешнеполитические полномочия главы государства конституциями зарубежных стран определяются примерно одинаково, хотя имеется ряд частностей и деталей чисто национального характера.
Глава государства является высшим представителем страны в сфере внешних отношений. Выезжая с официальными визитами за границу, он пользуется правом на особо торжественный прием, ему предоставляется целый ряд привилегий. Дипломатическая практика в этом отношении обычно не делает различий между монархом и президентом. Глава государства считается представителем своей страны по праву и не нуждается для этого в специальных полномочиях. Тем не менее и международное право, и дипломатическая практика знают различия в официальных и неофициальных визитах глав государств.
Глава государства назначает послов, посланников и иных дипломатических агентов. Он принимает дипломатических представителей иностранных государств. Международной практике известны случаи, когда главы государств, особенно в президентских республиках, посылают за рубеж с различного рода поручениями, иногда очень важными, специальных агентов и представителей, снабженных надлежащими полномочиями. Главе государства предоставлено право проведения международных переговоров; он заключает международные договоры и соглашения. Обычно, хотя это и не предусмотрено конституциями, глава государства может сноситься с главами других государств по международным вопросам.
Конституции некоторых стран предоставляют главе государства право объявления войны и заключения мира, хотя, как правило, для этого требуется санкция парламента. Ни то, ни другое не имеет, впрочем, существенного значения, так как это полномочие на практике целиком перешло к правительствам.
В президентских республиках право объявления войны фактически осуществляется президентом, хотя по букве конституции оно входит в сферу исключительных полномочий парламента. С наибольшей очевидностью это проявилось в Соединенных Штатах Америки. Резолюция 1973 г. о военных полномочиях, принятая Конгрессом США, установила, что конституционное право Президента направлять Вооруженные Силы США для участия в военных действиях может осуществляться только на основе объявления войны Конгрессом США, специального уполномочия законом или общенационального чрезвычайного положения, вызванного нападением на США, их владения либо на их вооруженные силы. Если же Президент вынужден действовать без промедления, то он обязан в течение 48 часов представить Конгрессу письменный доклад, указывающий на те обстоятельства, которые принудили его к посылке войск, а также на конституционные и законодательные полномочия, на основании которых эта акция имела место.
На практике Президент мало считался с тем, что право объявления войны принадлежит Конгрессу, и действовал в силу обстоятельств, руководствуясь соображениями целесообразности. Так, конституционное право Конгресса объявлять войну было нарушено Президентом Д. Полком в 1845 г., когда Соединенные Штаты начали войну против Мексики. В 1898 г. Президент В. Мак Кинли без ведома Конгресса начал войну с Испанией, которая была санкционирована Капитолием лишь после ее окончания. После Второй мировой войны Президент США без официального объявления начал военные действия в Корее, вел необъявленную войну во Вьетнаме. В 1983 г. Вооруженные Силы США осуществили вооруженную интервенцию в Гренаду, в 1986 г. бомбили Ливию. Библиотека Конгресса подсчитала, что США более 200 раз использовали свои вооруженные силы за рубежом и только в пяти случаях войну объявлял Конгресс. Президенты США вели необъявленные войны, используя предписание Конституции об опережении внезапного нападения. Американский ученый Луис Фишер отмечает, что этот прием используется "для ведения подлинных войн без законодательного одобрения" <1>.
--------------------------------
<1> Fisher L. President and Congress. N.Y.; London, 1972. P. 193.
В сфере судебной власти глава государства обычно имеет право помилования, смягчения или замены наказания, изменения приговора.
Конституции зарубежных государств наделяют главу государства свойством безответственности, юридическим выражением которого является институт контрасигнатуры. Любой акт (указ, прокламация, приказ, ордонанс и т.д.), исходящий от главы государства, приобретает юридическую силу только в том случае, если он получает скрепу (подпись) премьер-министра или соответствующего министра, к ведомству которого этот акт относится. Без скрепы акт главы государства ничтожен. Ответственность за этот акт несет не глава государства, а подписавший его министр. Таким образом, ни один акт главы государства не получит юридической силы, если он не будет соответствовать воле правительства. Конституции содержат по этому поводу самые категорические предписания.
Так, Федеральный конституционный закон Австрии 1920 г. (с последующими изменениями) постановляет: "Все решения Федерального Президента, если иное не установлено конституционным законодательством, для обеспечения их действительности должны быть скреплены подписью Федерального канцлера или компетентного федерального министра" (ст. 67.2).
Аналогичные положения содержатся: в Конституции Бельгии: "Никакой акт Короля не может иметь силу, если он не контрассигнован министром, который тем самым несет за него ответственность" (ст. 106); в Конституции Италии: "Никакой акт Президента Республики недействителен, если он не контрассигнован предложившими его министрами, которые за этот акт ответственны. Акты, имеющие силу закона, и другие указанные в законе акты контрассигнуются также Председателем Совета министров" (ст. 89), в конституциях ряда других государств.
Институт контрасигнатуры является юридическим оформлением ограничения полномочий главы государства: полномочия его обширны, иногда огромны, но он их не осуществляет. Здесь мы сталкиваемся с одной из юридических фикций, которыми так богато конституционное право.
Оценку подлинной роли главы государства по букве конституции дать нельзя, так как иногда между тем, что записано в конституции, и действительностью - дистанция огромного размера. Юридически глава государства почти всемогущ и всесилен. Практически, будучи лишен реальных возможностей воздействия на государственную политику, он бывает низведен до положения некоего символа. Этот разрыв между юридическим и фактическим положением главы государства характерен для всех парламентарных стран.
В целом ряде стран не существует юридических ограничений дискреционной деятельности главы государства, полномочия которого осуществляются правительством единственно в силу конституционного соглашения, формально не имеющего юридической силы. Отсюда возникает вопрос о возможности осуществления главой государства принадлежащих ему полномочий помимо и вопреки воле правительства.
В таких странах, как Великобритания, никаких конституционных барьеров против этого не установлено. Конечно, в обычных условиях подобный бунт главы государства совершенно гипотетичен, тем не менее в новейшей истории подобные случаи имели место. Наиболее скандальным был инцидент с бельгийским королем Леопольдом III, который в военной обстановке взял в свои руки власть, нарушив тем самым все конституционные и конвенционные ограничения полномочий монарха. В мае 1940 г. Леопольд III вопреки правительству вступил в сепаратные переговоры с гитлеровским командованием и подписал акт о безоговорочной капитуляции. Это был беспрецедентный акт - квислингом стал сам венценосец. Бельгийское радио, резко осудив монарха-изменника, заявило: "Оплакиваемый нами акт не имеет законной силы. Он не накладывает каких-либо обязанностей на страну. Согласно бельгийской Конституции, которую Король собирался соблюдать, все полномочия исходят от нации и осуществляются в установленном Конституцией порядке. Ни один акт Короля не может иметь последствий, если он не скреплен подписью соответствующего министра. Этот абсолютный принцип является основным правилом деятельности наших институтов. Король, порвав узы, связывающие его с народом, встал на сторону захватчиков. С этого момента он уже не в состоянии управлять страной" <1>. Следует добавить, что после войны Леопольд III возвратился в Бельгию, а в июле 1951 г. после бурных народных протестов отрекся от престола в пользу своего сына Бодуэна.
--------------------------------
<1> Эррио Э. Эпизоды 1940 - 1944. М., 1961. С. 35.
В сложных условиях, при наличии острого политического кризиса, возможно использование таких полномочий главы государства, как право роспуска парламента, вето, смещение правительства.
Сфера дискреционных полномочий главы государства в обычных условиях весьма незначительна, однако возможны ситуации, при которых глава государства может получить реальную возможность действовать самостоятельно. Например, такое положение возникает при расколе правящей политической партии, что имело место в Великобритании в 1957 г., когда после отставки А. Идена, вызванной суэцким конфликтом, в Консервативной партии оказались два равноценных претендента на пост премьер-министра - Макмиллан и Батлер. Королева получила возможность выбора, но предпочла обратиться за советом к старейшим государственным деятелям - У. Черчиллю и лорду Солсбери. Умудренные опытом консерваторы дали, с их точки зрения, добрый совет своей королеве, в соответствии с которым она назначила премьер-министром Г. Макмиллана. Впоследствии, выступая в 1959 г. в Вудфорде, У. Черчилль с большим удовлетворением поведал своим слушателям: "Я рекомендовал мистера Макмиллана и был восхищен, что моему совету последовали" <1>.
--------------------------------
<1> Times. 1959. January 7.
В Италии реальная роль президента возрастала по мере усложнения партийного состава правительства, когда в политическую практику вошли многопартийные коалиции, отличавшиеся крайней неустойчивостью.
В случае выхода главы государства из повиновения правящая элита имеет различные средства - конституционные и неконституционные, - с помощью которых она может обуздать непокорного либо удалить неугодного президента и даже монарха.
Иногда президентов свергают силой. Этот способ - пронунциаменто - широко применялся в странах Латинской Америки и на других континентах.
Кроме того, конституции многих государств закрепляют механизм смещения президента при наступлении определенных обстоятельств. Наиболее типична в этом плане процедура импичмента <1>, установленная американской Конституцией. Президент США может быть подвергнут процедуре импичмента в случае совершения государственной измены, взяточничества или другого тяжкого преступления либо проступка. В подобных ситуациях Палата представителей возбуждает дело и формулирует статьи обвинения. Дело по существу рассматривается Сенатом под председательством Главного судьи Соединенных Штатов (председателя Верховного суда). Если Президент признается виновным (для этого необходимо две трети голосов присутствующих сенаторов), он отстраняется от должности. Эта процедура была применена в отношении Президента Джонсона в 1867 г., но для его осуждения не хватило одного голоса. В 1974 г. Юридический комитет Палаты представителей сформулировал и одобрил статьи обвинения Президента Р. Никсона, но процедура импичмента не была доведена до конца, так как Р. Никсон ушел в отставку, в результате чего президентом стал Д.Р. Форд. В 1999 г. процедура импичмента была возбуждена в отношении Президента Б. Клинтона. Он обвинялся Палатой представителей Конгресса США в том, что давал ложные показания под присягой и препятствовал отправлению правосудия, но был оправдан Сенатом США.
--------------------------------
<1> Импичмент появился в Англии в конце XIV в. и применялся для осуждения высших должностных лиц Короны. Обвинение предъявляла Палата общин, а судили лорды.
Согласно Конституции Франции 1958 г. президент может быть привлечен к ответственности только в случае совершения государственной измены. Обвинение предъявляется обеими палатами Парламента, выносящими идентичные решения двумя третями голосов. Дело по существу рассматривает Верховный суд.
Аналогичную процедуру устанавливают и конституции других стран (например, Конституция Италии 1947 г.).
Случаи привлечения президентов к ответственности в конституционном порядке чрезвычайно редки.
Контрольные вопросы к главе 9
1. Статус главы государства.