3. Понятие конституционно-правовых отношений, их виды.
Документ предоставлен КонсультантПлюс
МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЙ ЦЕНТР ФИЛОСОФИИ ПРАВА
КОНСТИТУЦИОННОЕ (ГОСУДАРСТВЕННОЕ) ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ
17-е издание, исправленное и дополненное
А.А. МИШИН
Рекомендовано
кафедрой конституционного и муниципального права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
в качестве учебника
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ
СОПРЕДСЕДАТЕЛИ
член-корреспондент Международной академии
сравнительного права, заместитель директора
Института законодательства
и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации,
заслуженный юрист Российской Федерации
В.И. ЛАФИТСКИЙ,
кандидат юридических наук,
П.Д. БАРЕНБОЙМ,
кандидат юридических наук,
Е.А. МИШИНА,
кандидат юридических наук,
А.А. МИШИН
ЧЛЕНЫ РЕДКОЛЛЕГИИ
Авакьян С.А. - заведующий кафедрой юридического факультета МГУ, доктор юридических наук, профессор;
Барабашев А.Г. - доктор философских наук, профессор;
Батурин Ю.М. - доктор юридических наук, профессор, летчик-космонавт Российской Федерации;
Богданова Н.А. - доктор юридических наук, профессор;
Бондарь Н.С. - судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор;
Васильева Т.А. - заведующая сектором Института государства и права РАН, доктор юридических наук;
Виноградов В.А. - заведующий кафедрой Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор;
Гаджиев Г.А. - судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор;
Захаров А.В. - вице-президент Торгово-промышленной палаты РФ, кандидат экономических наук;
Иванов Л.О. - кандидат юридических наук;
Кашкин С.Ю. - заведующий кафедрой Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор;
Ковлер А.И. - судья Европейского суда по правам человека в отставке, доктор юридических наук, профессор;
Ливеровский А.А. - декан юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов, доктор юридических наук, профессор;
Мазаев В.Д. - доктор юридических наук, профессор;
Мау В.А. - ректор Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, доктор экономических наук, профессор;
Сироткина З.И. - кандидат филологических наук;
Слива А.Я. - судья Конституционного Суда РФ в отставке;
Штатина М.А. - заведующая кафедрой Российской академии правосудия, кандидат юридических наук;
Эбзеев Б.С. - судья Конституционного Суда РФ в отставке, доктор юридических наук, профессор;
Ярославцев В.Г. - судья Конституционного Суда РФ, кандидат юридических наук.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Предлагаемая вниманию читателей книга - это дань памяти видному ученому-правоведу профессору Августу Алексеевичу Мишину. Она подготовлена на основе учебников и монографий, автором которых был А.А. Мишин, и лекционных курсов, прочитанных им в Московском государственном университете, в стенах которого прошла вся его научная и преподавательская жизнь.
Если провести социологический опрос многих поколений выпускников юридического факультета этого университета на тему "Чьи лекции, прослушанные вами за годы обучения, запомнились более всего?", то есть все основания полагать, что на первом месте окажется профессор Мишин. И дело здесь не столько в тематике лекций (читавшийся им курс - "Зарубежное (буржуазное) конституционное право" - в познавательном плане достаточно интересен) и даже не в своеобразном стиле чтения лекций, сколько в самой личности лектора. Это был талантливый, неординарный, яркий человек широкого кругозора, острого ироничного ума.
А.А. Мишин принадлежал к трагическому поколению 1924-го года рождения, мужская часть которого почти полностью погибла в Отечественной войне. Сам он в битве под Москвой потерял руку до самого плеча и после ранения долгое время находился между жизнью и смертью. Однако впоследствии окружавшие в редких случаях замечали, что у профессора одна рука, он все делал сам, прекрасно плавал, ходил в походы на лодках и байдарках, был отличным кулинаром, в одежде предпочитал спортивный стиль и не носил галстуков.
И при всем том к нему полностью подходила известная формула "маститый профессор". Он действительно был таковым - ведущим специалистом в области зарубежного конституционного права.
В 1960 - 1980-е годы эта дисциплина носила как бы двойственный характер. С одной стороны, она усердно критиковала западные порядки, "лицемерие буржуазной демократии", и эта ее сторона особенно была на виду. С другой стороны, в рамках этой дисциплины изучались институты и процедуры западной демократии, и накопленные знания впоследствии оказались весьма полезны при формировании таких институтов новой российской демократии, как парламентаризм, избирательная система, судебный конституционный контроль и многое другое. В этом плане Мишиным было сделано немало, достаточно, например, вспомнить его книгу "Принцип разделения властей в конституционном механизме США" (1984), показывающую, как реально функционирует в осуществлении этого принципа система сдержек и противовесов.
Впрочем, в эпоху развитого социализма стремление перенести основной акцент на эту вторую, позитивную сторону научной дисциплины оборачивалось нагоняем со стороны вышестоящих структур и соответственно неприятностями от окружающих, что не раз испытывал на себе профессор Московского университета.
В научно-исследовательской деятельности А.А. Мишина американская проблематика, а точнее конституционное право США, занимала центральное место. Известен его политико-правовой комментарий к Конституции США (1985), подготовленный совместно с В.А. Власихиным. Он неоднократно выезжал в США, выступал с лекциями в университетских и иных аудиториях и пользовался успехом, в частности, благодаря умению ответить на вопросы образно и нестандартно (а точнее, неказенно). Так, в самом конце 1970-х годов, отвечая на вопрос, существует ли в Советском Союзе свобода вероисповедания, он не стал цитировать соответствующие законоположения, а сказал примерно так: сейчас в Москве поздний вечер и моя верующая матушка молится о том, чтобы я вернулся живым и невредимым из вашей страны, о которой у нее примерно такое же представление, как у того, кто задал мне этот вопрос о России.
У Августа Алексеевича Мишина было много друзей, а еще больше учеников. Я принадлежу к числу первых и до сих пор не могу смириться с тем, что его нет рядом. Отрадно, что его ученики хранят память об учителе (что бывает далеко не всегда), о чем, в частности, свидетельствует и данная книга.
Экс-председатель
Конституционного Суда Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор
В.А.Туманов
Глава 1. ПРЕДМЕТ, ИСТОЧНИКИ И СИСТЕМА
КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
§ 1. Предмет конституционного права
Предметом науки конституционного (государственного) права зарубежных стран являются международно-признанные доктрины, концепции и принципы, общие для конституционного права развитых стран, а также сравнительный анализ конституционно-правовых институтов зарубежных стран.
Для определения предмета науки конституционного права нужно прежде всего установить само понятие конституционного права.
Конституционное право в стране является ведущей, основополагающей отраслью национальной системы права. При этом степень демократизма норм конституционного права зависит от конкретного соотношения сил в политической борьбе. Чем сильнее и сплоченнее демократические силы, чем выше уровень политической активности и правосознания граждан, тем демократичнее нормы конституционного права. Это можно видеть на примере многих стран.
Конституционное право закрепляет основные принципы народного суверенитета, прав и свобод человека и гражданина, равенства всех перед законом, господства права и т.д.
Конституционное право устанавливает государственное устройство, т.е. национально-территориальную организацию власти, максимально соответствующую господствующим политическим силам в конкретных исторических условиях.
Конституционное право закрепляет также организацию, формы и механизмы осуществления власти. При этом главной идеей, положенной в основу организации власти, является принцип разделения властей.
Среди форм осуществления власти выделяются народное представительство и прямая демократия. Фактическая их реализация, степень адекватности результатов волеизъявлению граждан зависят от политического режима, существующего в государстве на конкретном этапе его развития.
Конституционное право закрепляет и государственно-территориальную организацию власти, максимально соответствующую конкретным историческим условиям развития данной страны.
Исходя из этих предварительных соображений, можно дать следующее определение конституционного права, памятуя при этом, что речь идет не о каком-то общем для всех зарубежных стран праве, а о национальном государственном праве.
Конституционное право есть основная отрасль права страны, представляющая собой совокупность юридических норм, закрепляющих основы конституционного строя и экономической организации общества, основные права, свободы и обязанности человека и гражданина, форму правления и форму государственного устройства, организацию, способ и процедуру формирования, компетенцию и порядок деятельности органов государственной власти и местного управления, избирательное право и избирательную систему.
Данное определение носит описательный характер. Оно не является всеобъемлющим и имеет своей целью дать перечень лишь основных предметов правового регулирования, не останавливаясь на таких важных вопросах, как организация местного управления, судебная система и т.д. Такое определение необходимо для правильного понимания всего последующего материала.
Конституционное право, будучи ведущей отраслью национальной системы права, определяет основы других ее отраслей - административного, финансового, уголовного, гражданского и т.д. Это объясняется тем, что рассматриваемая отрасль права содержит в себе нормы, устанавливающие основные принципы отдельных отраслей данной национальной системы права. Так, нормы конституционного права, закрепляющие право собственности, являются основополагающими для гражданского права; нормы, регулирующие право граждан на судебную защиту, определяют характер уголовного и гражданского процессуального права и т.д.
Конституционное право подразделяется на отдельные институты, которые представляют собой совокупность норм, регулирующих однородные общественные отношения. Например, нормы конституции, законов, регламентов палат, закрепляющие порядок организации, внутреннюю структуру, компетенцию парламента, законодательную процедуру, а также права и обязанности депутатов, составляют конституционно-правовой институт парламентаризма. Конституционные и законодательные нормы, определяющие порядок издания правительством нормативных актов по предметам, входящим в исключительную компетенцию парламента, составляют институт делегированного законодательства. Подобным же образом конструируются и другие конституционно-правовые институты.
Подразделение конституционного права на отдельные институты определяет систему курса конституционного права зарубежных стран.
Предметом правового регулирования конституционного права зарубежных стран являются определенные группы общественных отношений, складывающиеся в процессе осуществления государственной власти. Будучи урегулированы нормами права, эти общественные отношения становятся конституционно-правовыми.
Следует, однако, иметь в виду, что государственная власть осуществляется в самых различных формах и с помощью различных политических, правовых и иных учреждений. Правоотношения, возникающие при этом, далеко не всегда являются конституционно-правовыми. Более того, в процессе осуществления государственной власти иногда возникают такие общественные отношения, которые, как правило, вообще не регулируются нормами права.
Государственная власть в широких масштабах осуществляется в форме правосудия, но возникающие при этом общественные отношения, как правило, не являются конституционно-правовыми. В основном они регулируются нормами уголовного и гражданского права, как материального, так и процессуального.
В процессе налоговой и финансовой деятельности государства складываются общественные отношения, регулируемые преимущественно нормами административного, финансового, налогового и бюджетного права.
В современных условиях государство активно вмешивается в экономическую жизнь страны. Экономическое регулирование находит свое выражение в управлении государственным сектором, в составлении и осуществлении экономических планов, программ и т.д. Если в процессе национализации или денационализации, при разработке и принятии государственного бюджета экономических планов в экономике возникают государственно-правовые отношения, то в ходе управления государственными предприятиями и при осуществлении экономических планов складываются общественные отношения, регулируемые прежде всего нормами административного, финансового и гражданского права.
Наряду с этим можно выделить формы осуществления государственной власти, в ходе применения которых возникают именно конституционно-правовые отношения. К числу таких форм относятся выборы, референдум, законодательная деятельность, а также в своей основе деятельность правительства, надзор (контроль) за местными органами управления и т.д.
Исходя из высказанных соображений, можно дать следующее определение конституционно-правовых отношений, существующих в обществе.
Конституционно-правовые отношения представляют собой совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе осуществления государственной власти, которые регулируются принципами и нормами конституционного права.
Субъектами конституционно-правовых отношений являются органы законодательной и исполнительной власти, органы конституционного контроля, субъекты федерации, органы местного управления и самоуправления, депутаты центральных и местных представительных учреждений, граждане и подданные, иностранные граждане, лица без гражданства, общественные объединения и некоторые другие институты гражданского общества.
Конституционно-правовые отношения складываются между различными субъектами. Прежде всего следует выделить те конституционно-правовые отношения, которые возникают между органами государственной власти, например между главой государства и парламентом в процессе осуществления первым права вето, права роспуска парламента и перерыва сессий и т.п. Сюда же относятся отношения между парламентом и правительством при осуществлении делегированного законодательства и парламентского контроля за деятельностью правительства, отношения между главой государства и правительством - при формировании последнего, в случае контрасигнатуры премьером и министрами актов монарха или президента. Между главой государства, парламентом и правительством, с одной стороны, и органом конституционного надзора - с другой, конституционно-правовые отношения складываются в процессе опротестования последним нормативных актов, принятых центральными органами власти <1>.
--------------------------------
<1> Контрасигнатура - скрепление подписью главы правительства или министра правовых актов, подписываемых главой государства.
Обширная группа конституционно-правовых отношений возникает в федеративных государствах между союзом в лице его органов государственной власти и отдельными субъектами федерации.
Конституционно-правовые отношения между гражданами и органами государственной власти возникают во время всеобщих выборов, при проведении референдума и плебисцита, при осуществлении народной инициативы, при реализации конституционных прав и свобод, несении основных обязанностей.
Между органами государственной власти и муниципалитетами конституционно-правовые отношения складываются при осуществлении "административной опеки", при роспуске муниципалитетов, при отстранении от должности мэров и т.д. Между гражданами и муниципалитетами конституционно-правовые отношения возникают при выборах органов местного управления, при осуществлении отзыва членов муниципальных советов.
В обществе, таким образом, существует множество видов конституционно-правовых отношений, складывающихся между различными субъектами. Все эти правоотношения имеют много общих, совпадающих черт, так как они возникают на основе норм, входящих в одну отрасль права. По своему содержанию это властеотношения.
Различные виды государственно-правовых отношений имеют свои специфические особенности: прежде всего следует отметить, что элемент принуждения проявляется в них в разных формах и объеме. Например, для государственно-правовых отношений, складывающихся в процессе проведения выборов, референдума, плебисцита, характерно использование идеологических форм и приемов воздействия. Государственно-правовые отношения между правительством и муниципалитетами основываются в основном на административном соподчинении и финансовой зависимости. Наконец, существует целый ряд таких норм конституционного права, которые осуществляются только с помощью средств принуждения (прямого насилия), - это законы о запрещении демонстраций, забастовок, законы против мятежа и целый ряд других.
Формы принуждения и его объем при осуществлении норм конституционного права зависят как от существующего политического режима, так и от характера самих конституционных норм. Чем реакционнее политический режим и нормы конституционного права, тем острее формы насилия и больше его объем.
Большое значение имеет уровень "конституционного климата", основой которого является уважение к Конституции как основному закону государства и общества, отсутствие сиюминутной конъюнктуры в оценке ее норм. В связи с этим уместно привести следующее высказывание Президента США Барака Обамы: "При всех наших разногласиях трудно найти в США либерала или консерватора, профессора или рабочего, кто был бы не согласен с основным набором индивидуальных свобод, определенных отцами-основателями и закрепленных нашей Конституцией: право высказывать свое мнение, право молиться по своему усмотрению, право мирно предъявлять требования властям, право на частную собственность, которой можно свободно распоряжаться и которая не может быть изъята без справедливой компенсации, право не подвергаться незаконному обыску и вторжению в помещение, право не быть задержанным без строгого соблюдения всех правовых процедур, право на быстрый и справедливый суд и право по собственному усмотрению при наличии самых минимальных ограничений воспитывать своих детей... Основные предписания конституционных норм так хорошо известны, что каждый школьник может сходу описать их... Консерваторы или либералы, все мы - конституционалисты" <1>.
--------------------------------
<1> Obama B. The Audacity of Hope. N.Y., 2006.
§ 2. Источники и система конституционного права
Источники конституционного права чрезвычайно разнообразны по форме и по значению в правовом регулировании осуществления государственной власти. Это определяет сложный, а порой и противоречивый характер самого конституционного права.
Основным источником конституционного права являются конституции, но они часто содержат лишь общие положения и обходят молчанием ряд важнейших вопросов государственной жизни, тем самым оставляя их решение на усмотрение правительства и администрации. Именно такой характер носит Конституция США 1787 г. В то же время конституции многих стран перегружены рядом мелочей и второстепенных деталей. Достаточно сослаться на ст. 7 Основного закона ФРГ, которая предусматривает право создания частных школ; ст. 41 Конституции Ирландии, в которой указано, что домашняя жизнь женщины оказывает государству поддержку, без которой нельзя достичь общего блага; ст. 16 Конституции Греции о возрастном цензе для профессоров высших учебных заведений.
К числу важнейших источников конституционного права зарубежных стран относятся конституционные законы, которые, хотя и не являются составными частями конституции, регулируют важнейшие государственно-правовые вопросы: это законы об избирательном праве и избирательной системе, о полномочиях правительств и парламентов, о правовом положении личности, о порядке введения чрезвычайного положения. В качестве примера конституционных законов можно привести Акт о свободе печати 1974 г. Швеции, Акты о гражданских правах 1957, 1960, 1964 и 1969 гг., а также Законы об избирательных правах 1965 и 1970 гг. в США, Закон о политических партиях Испании 1978 г. и ряд других.
Не менее важное значение в качестве источников конституционного права имеют органические законы, которые, в отличие от конституционных, принимаются на основе бланкетных норм, содержащихся в конституциях. Особенно богата такими бланкетными нормами Конституция Франции 1958 г. Например, Конституция устанавливает, что органический закон определяет длительность полномочий каждой палаты, число ее членов, их вознаграждение, условия их избрания, режим неизбираемости и недопустимости совмещений (ст. 25), что "парламент принимает финансовые законопроекты с соблюдением условий, предусмотренных органическим законом" (ст. 47) и т.д. Таких бланкетных норм во французской Конституции насчитывается около двадцати.
Значительное место в конституционном праве зарубежных стран занимают судебные прецеденты, т.е. ранее вынесенные решения судов, принимаемые за обязательный образец при решении аналогичных вопросов в дальнейшем. Судебные прецеденты играют важную роль в регулировании правового положения личности и порядка осуществления и защиты демократических прав и свобод. Наиболее широкое распространение судебные прецеденты получили в Великобритании, США, ряде других англосаксонских стран (стран общего права), где до сих пор множество важнейших государственно-правовых вопросов решается на основе судебных прецедентов, сложившихся двести, триста и более лет назад. Следует отметить, что акты судов становятся все более важной составляющей современного конституционного права и в государствах континентальной, исламской, других традиций права.
Важнейшие нормы конституционного права содержатся и в обычных законах, принимаемых парламентом. В качестве примера можно сослаться на Законы США о регулировании лоббизма (1946), о преемственности должности Президента (1948), о федеральных избирательных кампаниях (1972) и др. Государственно-правовыми по своему характеру являются Закон о превентивном тюремном заключении и Закон об обороне Индии, так как они внесли существенные коррективы в конституционные положения, касающиеся правового положения личности.
Встречается практика замены вышеуказанных традиционных источников нормативными актами правительств и глав государств, причем часто эти акты серьезно изменяют порядок применения конституции. Таковы указы и декреты о введении чрезвычайного положения, которые, как правило, сопровождаются прекращением действия многих конституционных прав и свобод, конституционных и процессуальных гарантий неприкосновенности личности и имущества граждан и подданных. Во Франции роль важнейших источников конституционного права играют президентские ордонансы, юридически приравненные по своей обязательной силе к парламентским актам. Так, 13 октября 1958 г. во Франции специальным ордонансом была введена мажоритарная одномандатная система с двумя турами голосования при выборах Национального собрания; Ордонансы от 24 октября, 17 ноября и 13 декабря 1958 г. определили порядок деятельности палат и правовое положение депутата парламента. Замена традиционных источников конституционного права правительственными актами является одним из проявлений отступления от принципа верховенства закона. В качестве примера можно привести изданный в конце мая 2008 г. Указ Президента Венесуэлы Уго Чавеса, предписывающий судьям, прокурорам и всем гражданам под страхом уголовного наказания сотрудничать с органами госбезопасности. Эксперт по правам человека Хосе Виванко сказал по этому поводу, что президент не соблюдает принцип разделения властей и своим указом предписывает судьям "стать соглядатаями правительства". Все это произошло на фоне прошедшего в декабре 2007 г. референдума, где большинство отвергло конституционные поправки Чавеса, направленные на расширение президентских полномочий.
Во многих странах, особенно англосаксонских, а также в странах, воспринявших основы англосаксонской правовой системы, важнейшие вопросы государственной жизни регулируются обычаями (в литературе они называются конституционными соглашениями или конвенционными нормами).
Конституционные обычаи, а также многочисленные правила, принципы и приемы решения различных государственно-правовых вопросов не закреплены в нормативных актах и не обеспечиваются судебной защитой, но они тем не менее регулируют правовое положение многих государственных органов и фактически определяют их роль и значение в механизме государства. Так, во многих конституциях и иных юридических источниках не содержится положения о том, что правительство образуется лидером партии или партийной коалицией, победившей на парламентских выборах. Однако этот обычай почти всегда соблюдается в парламентарных странах в условиях демократического политического режима. Обычаями регулируются порядок осуществления прерогатив конституционного монарха и полномочий президента, формирование правительства, роль премьер-министра, многие вопросы законодательной процедуры и т.д. Практическая роль обычаев настолько велика, что игнорировать их при изучении конституционного права невозможно.
В числе источников конституционного права зарубежных стран следует назвать также акты, издаваемые в порядке толкования конституционных норм и законов. Акты толкования законов являются широко распространенными источниками права в англосаксонских и многих других странах. Толкование законов осуществляется либо главой государства, либо судами. Предметом толкования могут быть как отдельные статьи конституции, так и положения конституционных, органических и обычных парламентских законов, содержащих в себе нормы конституционного права. Толкование законов может серьезно влиять на правовую систему.
В зарубежной юридической литературе встречаются утверждения, что источниками конституционного права являются мнения и высказывания выдающихся ученых-государствоведов. Эта концепция особенно широкое распространение получила в Великобритании, где в качестве доктринальных источников права иногда рассматриваются труды Блэкстона, Беджгота, Мэя, Лоу и некоторых других канонизированных авторов. Данная концепция отчасти находит свое подтверждение, когда мнения ведущих конституционалистов цитируются в судебных и иных документах, выпускаемых в процессе толкования конституционных норм и принципов, что регулярно происходит, например, в судебной практике США.
Система учебного курса конституционного права зарубежных стран строится в соответствии с системой основных государственно-правовых институтов, которые рассматриваются в плане сравнительного государствоведения (курс не ограничивает число стран, чьи государственно-правовые системы должны быть изучены). Однако это вовсе не означает, что нужно излагать все институты национального конституционного права по заранее определенному трафарету. Установление общих черт и свойств различных государственно-правовых систем избавляет от необходимости повторения и расширяет возможности для анализа характерных, специфических особенностей. Построение курса на основах сравнительного метода предполагает органическое слияние в новом качестве общего и особенного, свойственного различным государствам, одновременное применение аналитических и синтетических приемов исследования. Изучение общих закономерностей, свойственных зарубежным странам, возможно только на основе познания конкретных конституционно-правовых систем, что безусловно повышает ответственность студентов, которым значительную часть работы по изучению этой дисциплины придется проделать самостоятельно, в частности, ознакомиться с текстами конституций и иными нормативными источниками, прочитать известное число монографических работ.
Подчеркнем, что конституционное право имеет большое значение для формирования и подготовки будущих государственных деятелей и их советников. Так, в США один из президентов начала XX в. Вудро Вильсон был долгое время профессором конституционного права; преподавателем конституционного права был и ныне действующий Президент США Барак Обама.
§ 3. Основные тенденции развития конституционного права
в XXI столетии
Одной из основных тенденций современного конституционного развития стало все более широкое внедрение идей и концепций философии права, без которых в полной мере нельзя оценить содержание конституционного права. Наиболее отчетливо это проявляется в таких конституционно-правовых конструкциях, как "верховенство права" и "правовое государство".
На русский язык термин "верховенство права" (rule of law) часто неправильно переводят как "правовое государство", что не отражает его содержания. Дело в том, что принцип верховенства права означает подчинение государства предписаниям права, прежде всего конституционного. В этом - его предназначение и суть.
Иной смысл вкладывается в понятие "правовое государство". В нем акцент сделан на соблюдении правовых норм, установленных самим государством.
Впрочем, отметим, что единого понимания этих терминов нет, что дало основание Председателю Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькину заметить, что они еще ждут своей доктринально-концептуальной разработки совместными усилиями юристов и философов и во взаимосвязи с реалиями XXI в. <1>.
--------------------------------
<1> Философия права в начале XXI столетия через призму конституционализма и конституционной экономики / Сост. П. Баренбойм, А. Захаров. М.: Московско-Петербургский философский клуб, 2010. С. 29.
В России более широкое распространение имеет доктрина правового государства, что обусловлено историческими причинами, прежде всего принадлежностью к системе континентального права, в рамках которой эта доктрина, собственно, и родилась. В России она стала принципом и нормой Конституции 1993 г. А это означает, что разработка доктрины и понятия правового государства, соответствующего реалиям XXI столетия, - это не благое пожелание, а настоятельная потребность.
Идеи правового государства одним из первых сформулировал знаменитый шотландский философ Дэвид Юм (1711 - 1776), чье творческое наследие, к сожалению, мало исследовано. Так, повторяя мнение И. Канта, профессор Кембриджского университета Симон Блэкбурн пишет: "Юм всегда понимался неправильно" <1>. При этом сам Блэкбурн в книге "Как читать Юма", претендующей на краткий обзор основных идей шотландского философа, не упоминает о его важнейших конституционно-правовых идеях, под влиянием которых И. Кант сформулировал доктрину правового государства Rechtsstaat.
--------------------------------
<1> Blackburn S. How to Read Hume. London, 2008. P. 2.
Третий Президент США Томас Джефферсон в свое время изъял книги Юма из библиотеки Университета Вирджинии за излишний, по его мнению, консерватизм содержания. С другой стороны, четвертый Президент США Джеймс Мэдисон вдохновлялся идеями Юма, особенно при написании статьи "Федералист N 10", названной впоследствии одной из двадцати наиболее важных публикаций за всю историю страны.
И хотя шотландцы, имея довольно богатый выбор, признали Юма самым знаменитым соотечественником второго тысячелетия, отдать должное его вкладу в развитие политико-правовой мысли так и не удалось. Так, профессор Оксфордского университета Дж. Харрис в книге "Правовые философии" только 4 раза упоминает его имя на 300 страницах мелкого шрифта <1>. Еще более мелким шрифтом издана 600-страничная англо-американская хрестоматия "Философия права", где идеям Юма уделено совсем немного внимания. При этом в кратком анализе профессора Ларри Мэя подчеркнут в основном вклад Юма в разработку идей преемственности публичных правовых обязательств при смене поколений <2>.
--------------------------------
<1> Harris J.W. Legal Philosophies. Oxford, 2004.
<2> Philosophy of Law / Ed. by Larry May and Jeff Brown. Malden, USA; Oxford, UK, 2010. P. 55 - 57.
Недостаточность такого ограниченного подхода хорошо иллюстрируют слова основателя политической экономии Адама Смита (1723 - 1790), который отмечал новизну идей Юма, называя его "наиболее знаменитым философом своего времени" <1>.
--------------------------------
<1> Smith A. The Wealth of Nations. N.Y., 2003. P. 520, 997.
Примечательна следующая характеристика президента Королевского института философии Антони Квинтона, который отметил, что Юм может быть назван "Ньютоном гуманитарных наук" <1>. Но и этот автор не находит, по его собственному признанию, места для изложения идей Юма по эстетике и экономике в своей небольшой книге, посвященной великому философу <2>. Нам неясен этот отказ от изложения экономических, а по сути правовых и конституционно-экономических идей о взаимосвязи экономического развития и качества управления государством, свободы и безопасности личности.
--------------------------------
<1> Quinton A. Hume. N.Y., 1999. P. 10.
<2> Quinton A. Op. cit. P. 10, 58.
По мнению профессора Харриса, в современном английском языке понятия "юриспруденция", "философия права" и "правовая теория" (по-русски, видимо, теория государства и права) сливаются, поэтому бороться за их строгое различие - непродуктивная задача <1>. Отчасти это подтверждается и, к счастью, неудачными попытками в английской "Википедии" включить статью "Философия права" в статью под заголовком "Юриспруденция". Но что хорошо для Англии, совершенно необязательно правильно для России, которая своей философии права до середины XIX в. не имела, а возникшая в тот период мощная тенденция к ее развитию была прервана в 1917 г.
--------------------------------
<1> Harris J.W. Op. cit.
Следует отметить опять же англоязычную тенденцию выделять как основное понятие политическую философию, включая в нее философию права. Конечно, между ними нет непреодолимой границы, но современные юристы держатся в отдалении от требующей энциклопедической эрудиции философии права и фактически стали мало участвовать в ее разработке. Это облегчает поглощение философии права общим понятием "политическая философия", при этом не вполне учитываются и размываются важные правовые принципы, особенно там, где речь идет о доктринах правового государства и верховенства права.
Кроме того, иногда в философию права не в полной мере включают вопросы государства, относя их к политической теории. Даже в некоторых признанных отечественных работах по философии права ее предметом называют только познание права, а имя Юма не упоминают вообще.
Российские авторы невольно идут за англоязычными правовыми философами, которые понятие "государство" (state) используют в основном применительно к международному праву, а рассуждая о внутренней правовой системе, используют термин "government", обычно переводимый на русский как "правительство". Термин "state" используют чаще всего в юридическом "американском английском" языке в значении "правовой статус", затем - для обозначения субъектов федерации США и реже - как "государство" в нашем смысле этого слова. В связи с этим возникает непонимание при переводах, искажающее различие между доктриной российского правового государства по Конституции РФ и немецкого кантовского Rechtsstaat по Конституции Германии, с одной стороны, и англо-американской доктриной верховенства права - с другой.
Д. Юм стал учителем Канта, который, в свою очередь, сформулировал доктрину правового государства. Для краткой статьи анализ взаимосвязи всех идей Юма и Канта - задача слишком сложная. Поэтому ограничимся одним сюжетом - заимствования Кантом у Юма понятия "конституция", которое в английском праве и английской философии права было тогда уже достаточно определенным. Оно и в наше время соответствует современной разновидности "неписаной конституции" как конгломерата основополагающих законодательных актов и судебных решений. Неписаные конституции Великобритании и еще примерно десятка других государств имеют ту же правовую силу, что и писаные конституции, история которых началась с Конституции США 1787 г. и которая продолжилась принятием в последующие два с половиной столетия еще не менее тысячи версий писаных конституций более чем в 200 странах мира.
Важно отметить, что Д. Юм заложил базу для отраженного Кантом тезиса о равенстве государства и гражданского общества, скорее даже о подчиненности первого нуждам второго. Без этого великого положения вся конструкция доктрины правового государства остается непонятой, в том числе до наших дней. Конституция страны по Юму и за ним по Канту является главным правовым фундаментом правовой государственности.
Кант знал о том, что такое "конституция" по работам Юма, а затем по текстам принятых при его жизни Конституций США и Франции. Поэтому он использовал немецкий термин "Verfassung" в правовом смысле понятия "конституция". К сожалению, все русские переводы Канта за 200 лет прошли мимо этого очевидного значения Verfassung, что не могло не сказаться на точном понимании Канта. Более того, русские переводы Юма в отдельных местах пошли по тому же пути. Например, в эссе с ироничным названием "О том, что политика может быть низведена до уровня науки" (That Politics May Be Reduced to a Science), он говорит о "преимуществе одной конституции перед другой" (one constitution above another). Но, увы, в русском переводе слово "конституция" заменено на слово "строй" <1>. И такая ошибка повторяется неоднократно.
--------------------------------
<1> Юм Д. Собрание сочинений. М., 1996. Т. 3. С. 15.
Искажение перевода приводит к искажению смысла. И здесь, как в случае с Кантом, это не ошибка переводчиков, а отражение общего конституционно-правового нигилизма, усиленного своего рода недостаточной (выразимся так) конституционной подготовленностью.
Как отмечается в Оксфордском словаре, понятие "английская конституция" в его современном смысле окончательно сформировалось между 1689 и 1789 гг. Первая дата соответствует возвращению Джона Локка из голландской эмиграции и публикации в Лондоне в 1790 г. его великой конституционной книги "Два трактата о правлении". А к 1789 г. были приняты первые в современном значении этого слова писаные Конституции США и Франции, после чего английская конституционная мысль осознала в полной мере особенность своей неписаной конституции. Творчество Юма пришлось на период формирования современного содержания понятия английской конституции, и он внес в этот процесс существенный и мало пока оцененный даже его соотечественниками вклад. Вторая сторона его исторической роли в развитии философии права и конституционализма также не вполне осознана даже англо-американскими авторами, поскольку выразилась в его влиянии на Канта, а через того - уже на формирование континентальной доктрины правового государства.
В основе конституционно-правовой концепции Иммануила Канта (1723 - 1803) лежит утверждение, что история будущего созидается сегодня не на достигнутом опыте плачевных или положительных результатов предшествующей деятельности, а на основе некоего конституционного идеала, который может восприниматься аксиоматично, априори, ввиду его бесспорности (например, возможности мирного и благополучного существования всех людей под эгидой единой конституции).
Кант в "Критике чистого разума" вплотную подошел к вопросу о том, что понятие "счастье" должно найти юридическое определение, с тем чтобы право на счастье (или, как в Конституции РФ, - "благополучие и процветание") было рассмотрено как quid juris (вопрос о праве), а не с позиций "всеобщей снисходительности". Современному конституционному праву известен пример, когда Королевство Бутан провозгласило в начале XXI столетия счастье своих граждан главной конституционно-правовой ценностью государства и даже попыталось рассчитать "коэффициент счастья" на душу населения, осуществляя в какой-то мере идею Канта, предлагавшего перевести понятие "счастье" на язык конкретных правовых категорий, позволяющих контролировать применение государством своей же конституции <1>.
--------------------------------
<1> Философия права в начале XXI столетия через призму конституционализма и конституционной экономики. М.: Московско-Петербургский философский клуб, 2010.
Поэтому, следуя идеям Канта, нужно признать ошибочность определений учебников, гласящих, что государство является формой организации общества, а также их неприменимость по отношению к любому современному государству, и прежде всего для характеристики правового государства.
Следует обратить внимание на размышления современного российского философа Э.Ю. Соловьева: "Оппозиция "мира" и посюсторонней "райской гармонии" - таково, возможно, самое глубокое, эзотерическое измерение кантовского трактата ("О вечном мире"). Ее можно определить как противостояние идеала и идиллии... Именно благодаря своему идеализму Кант совершенно свободен от мечтательности и склонности к благим прорицаниям. "Вечный мир, - говорит по этому поводу О. Хеффе, - не нуждается в чьих-либо провидениях; он задан людям в качестве их морального, а точнее морально-правового, долга... Задача утверждать вечный мир имеет статус категорического императива" <1>.
--------------------------------
<1> Категорический императив нравственности и права. М.: Прогресс-Традиция, 2005. С. 232, 233.
Под влиянием идей Канта и при его жизни Иоганн Вильгельм Петерсен (Johan Wilhelm Petersen), писавший под псевдонимом Плацидус (Placidus), впервые применил термин "Rechtsstaat", который был подхвачен и развит Карлом Теодором Велкером (Carl Theodor Welcker), а также другими философами и правоведами не только Германии, но и других стран континентальной системы права <1>.
--------------------------------
<1> Steward I. From "Rule of Law" to "Legal State": A Time of Time of Reincarnation? // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1056401.
Параллельно шло развитие и англосаксонской доктрины верховенства права. Его подробное теоретическое обоснование одним из первых дал оксфордский профессор А. Дайси в книге "Введение в изучение права Конституции" (An Introduction to the Study of the Law of the Constitution), опубликованной в 1885 г. <1>.
--------------------------------
<1> В русском переводе книга издана под названием "Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции" (М., 1907).
Дайси выделил три момента в своей интерпретации нового термина:
1. К уголовной ответственности можно привлечь только в случае нарушения четко установленного правового правила и только в обычных (нечрезвычайных) судах.
2. Верховенство права означает, что никто не может быть выше права и что к ответственности в обычных судах могут быть привлечены любые лица независимо от их ранга.
3. Верховенство права употребляется в смысле "преобладания правовой духовности", характерной для Англии, где базисные принципы неписаной Конституции страны вытекают из судебных решений по конкретным делам в противоположность конституционной практике других государств.
Далеко не все разделяют вышеприведенное определение верховенства права. Так, Ян Стюарт в приведенной выше статье указывал, что определение Дайси не распространяется за пределы Англии и других стран общего права.
Дискуссии продолжаются и в наши дни. Не случайно лорд Том Бингхэм, вошедший в историю Великобритании как судья, занимавший самое большое количество высших судейских должностей, перед добровольной отставкой по возрасту выбрал в 2006 г. для предложенной ему лекции тему "Верховенство права". Примечательны мотивы его выбора: "Я выбрал эту тему, поскольку выражение "верховенство права" постоянно у всех на устах, но я не был абсолютно уверен, что оно означает, как не был уверен, что все, кто его используют, понимают, оно значит, или понимают его одинаково" <1>.
--------------------------------
<1> Bingham T. The Rule of Law. London, 2010. P. VII.
Термин или, точнее, доктринальное понятие "верховенство права" используется в Декларации о правах человека Организации Объединенных Наций и других международных документах. Включенное в их тексты по инициативе англо-американских юристов, оно часто вызывает сомнения и вопросы в отсутствие адекватного и единообразного понимания, точности правового понятия, предлагаемого для использования во всех правовых системах мира. В 2005 г., за год до выбора лордом Бингхэмом темы упомянутой лекции, Международная ассоциация юристов (International Bar Association) и Американская ассоциация юристов (American Bar Association) начали всемирное движение за внедрение в жизнь принципа верховенства права. Очевидно, лидеры обеих организаций осознали то же самое, что и лорд Бингхэм: XXI век и третье тысячелетие должны стать эпохой верховенства права, по крайней мере в англоязычных странах, составляющих значительную часть человечества. В этот же период для стран континентальной традиции права должна наступить эпоха правового государства. Похоже, что современное формулирование обеих доктрин взаимозависимо и не может быть произведено одно без другого.
В этой связи уместно привести следующий пример. Навязав (в хорошем смысле этого слова) человечеству со времен Декларации ООН 1948 г. понятие "верховенство права", сами англичане впервые употребили его в законодательном тексте только в 2005 г. В Акте о конституционной реформе 2005 г. указано, что этот закон не меняет "существующий конституционный принцип верховенства права" и "существующую конституционную роль лорда-канцлера в реализации этого принципа". В другом разделе того же конституционного закона сказано, что "лорд-канцлер при вступлении в должность клянется в уважении к верховенству права и защищает независимость судей". Как пишет Том Бингхэм, можно было бы ожидать от авторов Акта определения в самом тексте, что такое верховенство права. Но авторы проекта, по словам Бингхэма, "осознавали чрезвычайную трудность формулирования четкого определения для включения в текст закона. Они разумно могли решить, что лучше опустить определение и предоставить судам самим сформулировать этот термин в своих последующих решениях". При таком подходе определение верховенства права "не будет один раз и навсегда определенной абстрактной юридической формулой, но сможет через свое определение в конкретных судебных решениях соответствовать требованиям каждого конкретного времени и каждой новой ситуации, поставленной жизнью" <1>.
--------------------------------
<1> Bingham T. Op. cit. P. 7, 8.
Великобритания первой поставила свою подпись под Европейской конвенцией о правах человека 1950 г., где сказано "об общем наследии политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права". С последним как "общим наследием" существует отчетливая проблема. Эрик Юргенс, представитель Нидерландов в Парламентской Ассамблее Совета Европы, в 2007 г. нашел, что "вариантность в терминологии и понимании принципа верховенства права в Совете Европы и в государствах, входящих в его состав, производит впечатление конфуза". По его мнению, российская теоретическая и практическая трактовка термина как "верховенства закона" (и соответствующие трактовки других стран бывшего СССР, с учетом их традиций тоталитарных правлений), является формальной и противоречит сути принципа правления права. Он указывает также на несовпадение терминов "Rule of Law" (верховенство права) и "Rechtsstaat" (правовое государство) и считает нужным устранить отсутствие ясности, "которое возникает из-за перевода правовых терминов в разных государствах - членах Совета Европы" <1>.
--------------------------------
<1> The Principle of the Rule of Law Report. Committee on Legal Affairs and Human Rights. Rapporteur: Mr. Erik Jurgens. Parliamentary Assembly of the Council of Europe. Doc. 11343, July 2007 // http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc07/EDOC11343.pdf.
В связи с этим голландский эксперт Эрик Юргенс предложил принять разработанный им проект резолюции Парламентской Ассамблее Совета Европы.
Почему нельзя пойти по простейшему пути и не объявить две доктрины двумя сторонами одной медали, включающими в себя одни и те же правовые характеристики? Ответ лежит в общем различии англосаксонского общего права и континентального права: первое развивается в основном через решения судов, второе - через законодательные акты.
Доктрины верховенства права и правового государства сейчас, в начале XXI в., постоянно обновляются под воздействием международных стандартов прав человека и в значительной мере сливаются с конституционализмом, ставшим, в свою очередь, базой для философии права. Конституционный судебный надзор позволяет праву обуздывать государство и его направленные на удобство госаппарата законы, а принцип прямого действия, как, например, в Конституции России, предоставляет дополнительные теоретические и практические возможности защиты развития свободы и гражданского общества. Неполная совместимость доктрин верховенства права и правового государства требует не их механического объединения (в том числе и лингвистического), а тонкого анализа их различий и путей возможного постепенного сближения и конвергенции.
В 2005 г. Международная ассоциация юристов, объединяющая в своих рядах юристов из 190 стран мира, приняла по инициативе ее президента Фрэнсиса Нита резолюцию, в которой так характеризуется ситуация с соблюдением принципа верховенства права: "Международная ассоциация юристов (МАЮ), представляющая юристов мира, выражает озабоченность повсеместно продолжающейся эрозией значения принципа верховенства права. МАЮ приветствует принятые в некоторых странах решения судов, которые восстанавливают значение принципа верховенства права. Такие судебные решения подтверждают фундаментальную роль независимого суда и независимого юридического сообщества для поддержания этого принципа. МАЮ также приветствует и поддерживает усилия национальных организаций юристов по привлечению внимания к необходимости соблюдения следующих основ верховенства права: независимая и непартийная судебная власть; презумпция невиновности; право на своевременное, объективное и открытое судебное разбирательство; рациональный и пропорциональный вине подход к наказанию; сильное и независимое правовое сообщество; строгая защита конфиденциальности общения между адвокатом и его клиентом; равенство всех перед законом. Соответственно, неприемлемыми являются необоснованные аресты; секретные суды; неограниченное лишение свободы без решения суда; жестокое и унизительное обращение и наказание, а кроме всего - незаконное влияние на процесс выборов. Верховенство права является основой цивилизованного общества".
Формирующиеся доктрины верховенства права и правового государства оказывают влияние и на другие явления современного конституционного развития.
Отчетливо наблюдается эволюция права собственности. Она все чаще воспринимается как объект не только прав, но и обязанностей владельцев собственности. Все большую роль играют вопросы социального развития. Немалое значение придается проблемам межнациональных отношений. В последние годы накал борьбы "социалистической" и "капиталистической" идеологий снижается, но вместе с тем усиливается конфронтация публичных и частных интересов во многих сферах политической, экономической и социальной жизни. Все большее влияние на конституционное развитие оказывают технологические, информационные и экологические факторы. Претерпевает изменения и территориально-политическое устройство государств мира: во многих федерациях наблюдается тенденция к унитаризации, а в значительной части унитарных государств (Великобритании, Испании, Италии, Финляндии) - к приданию административно-территориальным единицам элементов правового положения, характерных для субъектов федерации. Такое заимствование унитарными государствами приемов, форм и методов, свойственных федерациям, представляется важной тенденцией конституционного развития. Еще одна тенденция, наблюдаемая как в унитарных, так и в федеративных государствах, - усиление полномочий органов местного самоуправления.
Многие из этих процессов вызваны к жизни развитием гражданского общества и разработкой механизмов согласования интересов различных социальных, национальных, языковых, этнокультурных, религиозных и иных групп.
В современном мире происходит все большая координация и взаимопроникновение международного права и права конституционного. Этому способствует, в частности, то, что границы, некогда довольно четко отделявшие конституционное право и внутреннюю политику от международного права и внешней политики, все более размываются <1>. В результате "жизнь государств и даже индивидов становится неотъемлемой от международной жизни" <2>. Отражением этой тенденции стало все более широкое закрепление легальных возможностей передачи национальными органами компетенции в пользу наднациональных структур (Конституции Франции, Италии, ФРГ, Австрии, Ирландии, Бельгии, Люксембурга, Швейцарии, Норвегии и т.д.). Нормы, связанные с международными отношениями, нацелены на решение глобальных (в том числе экологических, сырьевых, продовольственных, энергетических, информационных и т.д.) проблем человечества и обеспечение соблюдения прав личности и демократических стандартов во всем мире.
--------------------------------
<1> Gurtov M. Global Politics in the Human Interest. London, 1988. P. 6.
<2> Diate J. Les constitutions africanes et le droits internationale. Dans Annales africanies. 1971 - 1972. Paris, 1973. P. 33.
В начале XXI в. набирают силу две новые тенденции. Одна из них связана с широко распространенной после трагических событий 11 сентября 2001 г. позицией о необходимости ограничения прав и конституционных свобод как меры, необходимой для борьбы с мировым терроризмом. Бывший премьер-министр Италии Сильвио Берлускони даже заявлял о том, что нельзя воздействовать с помощью цивилизованных мер на людей, находящихся на уровне средневековых понятий добра и зла. Конечно, были и другие оценки. Так, член Верховного суда США Сандра О'Коннор высказала обоснованные сомнения в том, что ограничение основных конституционных свобод может оказаться правильным решением даже во имя борьбы с самым разнузданным терроризмом. Например, конституционный принцип равенства перед законом не дает возможности отделить террориста от обычного уголовного правонарушителя <1>. Впрочем, преобладающим остается стремление к применению решительных мер противодействия терроризму, которые далеко не всегда соответствуют общепризнанным принципам права. Так, в марте 2008 г. Президент США Джордж Буш-младший наложил вето на закон, запрещающий определенные виды психологической пытки, мотивируя это чрезвычайными обстоятельствами борьбы с терроризмом. Здесь явно проявилось нежелание исполнительной власти подчиняться принципу верховенства права. 12 июня 2008 г. Верховный суд США вынес историческое решение о необоснованности доводов исполнительной власти об изъятии заключенных, содержащихся на военной базе Гуантанамо за пределами США, из-под действия американских законов, гарантирующих права личности.
--------------------------------
<1> New York Times. 2001. September 29.
В Пакистане в 2007 г. смещение Президентом Мушарафом председателя Верховного суда страны и еще 60 судей привело к массовым протестам и требованиям его отставки за нарушения конституционного принципа разделения властей. Подлинная независимость суда является краеугольным камнем разделения властей, и борьба за такую независимость становится важнейшим направлением развития конституционного права XXI в. Вместе с тем можно привести и пример другого рода - приговор Верховного суда Пакистана, вынесенный в июне 2012 г. о заключении под стражу премьер-министра страны в зале суда на 30 секунд. Такое решение, которое должно было привести к его отставке на основании осуждения к лишению свободы, очевидно, было политически мотивированным и далеким от подлинных начал правления права.
В современном конституционном праве большое значение имеет научное направление, называемое "конституционной экономикой". Это направление, появившееся в последние десятилетия, развивается в основном в рамках экономической науки. Однако совместное исследование проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение не только для экономистов, но и для юристов (прежде всего специалистов по конституционному праву).
Примечательны в связи с этим слова Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина: "Одна из главных проблем современной России - явно недостаточная забота об уровне высшего образования и развитии академических исследований. В первую очередь это касается права. Страна отстает от настоятельных требований национальной экономики, нуждающейся в десятках тысяч понимающих экономические проблемы юристов и не меньшем количестве экономистов, разбирающихся в вопросах правового обеспечения.
Результатом являются плохое качество экономического законодательства, проблемы в практике его применения и в конечном итоге отставание в экономическом развитии. Обратите внимание: Китай обошел почти все передовые страны по вложениям в развитие знаний. Думается, с этим в немалой степени связаны его экономические успехи.
Буквально все стремительно развивающиеся страны - Китай, Индия, Южная Корея, - идущие по пятам за США, становятся очень конкурентоспособными. Они инвестируют в образование и профессиональное мастерство, обучая своих граждан "языкам" современной экономики (английскому, программированию и финансам). Даже европейские инвестиции в науку и образование намного отстают от этих стран.
Если в России сейчас нет денег на инновации в обучении праву и экономике, следует временно решать эти вопросы путем реструктуризации учебного процесса.
Мы не можем ждать, пока подрастет первое поколение, в котором студенты-юристы будут иметь хотя бы бытовой запас экономических знаний, а студенты-экономисты будут со школы знакомы с основными правовыми (особенно конституционными) ценностями.
Преодолеть разрыв сейчас можно только интенсивными усилиями по внедрению экономических и конституционных знаний в вузах. Поэтому для России введение в юридических и экономических вузах такого нового учебного курса, как конституционная экономика, становится критически важным" <1>.
--------------------------------
<1> Зорькин В.Д. Тезисы о правовой реформе в России // Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М., 2007. С. 235.
Ведущий российский конституционалист уловил важную особенность современного конституционного развития, связанного с идеями верховенства права и правового государства. Государство в странах переходного к демократии и гражданскому обществу периода должно развиваться на базе учета экономического благополучия граждан и в условиях непрерывной, рассчитанной на десятилетия правовой реформы, результаты которой в конечном счете и являются признаком реальности верховенства права в каждой переходной стране, в том числе и в России.
Контрольные вопросы к главе 1
1. Понятие "конституционное право".
2. Конституционное право как отрасль национального права.
3. Понятие конституционно-правовых отношений, их виды.
4. Субъекты конституционно-правовых отношений.
5. Основные источники конституционного права зарубежных стран.
6. Основные тенденции конституционного развития.
7. Доктрины правления права и правового государства.
8. Идеи конституционной экономики.
Глава 2. КОНСТИТУЦИИ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
§ 1. Понятие и сущность конституции
Термин "конституция" <1> был известен еще в Древнем Риме: так называли акты императора, имевшие высшую юридическую силу; использовался он и в период феодализма в Европе, но уже для названия различных актов. Современное значение термин "конституция" приобрел в ходе буржуазных революций. В конституционных нормах буржуазия видела определенную гарантию стабильности государственного и общественного строя, гарантию своего участия в осуществлении государственной власти.
--------------------------------
<1> От лат. constitutio - установление, устройство, учреждение, конституция.
Важно отметить, что существует различие в содержании термина "конституция" в современных русском и иностранных языках. Так, в английском языке термин "конституция" имеет много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> The Cambridge International Dictionary of English; MerriamWebster's ollegiate Dictionary.
Современный русский язык заметно сужает содержание термина "конституция", придавая ему только два значения <1>:
--------------------------------
<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1993.
1) основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан;
2) строение, структура организма.
Очевидно, что термин "конституция" в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском. Поэтому в работах западных ученых слова "конституция" и "конституционный" употребляются не только в смысле основного закона страны, но и в других значениях - как принципы поведения общественных организаций, семьи и т.д.
Вопрос о терминах, подчеркивает профессор Мичиганского университета Джозеф Вининг, важен при анализе всех аспектов юридического мышления. Подтверждая свою мысль, он отмечает, что адвокаты и судьи в США нередко пользуются ссылками на толковые словари, однако термины все равно могут пониматься по-разному с учетом вариантности значений разных слов. Поэтому он применяет понятие "правовая иллюзия" для случаев, когда один юрист использует слово, которое другой юрист воспринимает в ином контексте или смысловом значении <1>. Известный американский юрист Дональд Райс в рецензии на книгу Вининга отмечает: его мысли о том, что современное мышление не замечает многие правовые нюансы, могут стать основой для пересмотра отношения к праву в XXI в. <2>.
--------------------------------
<1> Vining J. From Newton's Sleep. Princeton: New Jersey, 1995. P. 56 - 57.
<2> Rice D. The Lawer's Bookshelf // New York: Law Journal. 1997. January 24.
Первыми писаными конституциями были американская 1787 г. и французская 1791 г., а также неписаная английская. В XVIII в. возникает концепция конституционализма, под которым понималось правление, ограниченное конституцией. Эта концепция, выведенная из идей естественного права, явилась буржуазно-демократической антитезой феодальной тирании. Теоретики того времени исходили из идеи, что конституция устанавливает не только пределы государственной власти, но и процедуры осуществления властных функций. Иными словами, устанавливалась юридическая граница между сферой приложения верховной государственной власти и правами гражданина-собственника. Одновременно регламентировалось то, что американская Конституция назвала "надлежащей правовой процедурой". Объективно идеи конституционализма (конституционного государства, конституционного правления, господства права) были исторически прогрессивными, как и само буржуазное государство и буржуазная демократия.
В трудах многих ученых прошлого и нашего времени на разные лады истолковываются две основные идеи. Во-первых, они утверждают, что конституция есть выражение общей воли народа, создающего свою государственность для достижения общей цели. Таким образом, конституция считается не актом государства, а актом народа, создающего государство. Так, один из наиболее демократических мыслителей XVIII столетия, американец английского происхождения Томас Пейн утверждал, что конституция предшествует государству, а государство является детищем конституции. "Конституция некоей страны есть акт не государства, а народа" <1>. Во-вторых, из первой посылки делается вывод о том, что конституция есть продукт общего согласия всех классов и групп, составляющих общество.
--------------------------------
<1> Пейн Т. Избранные сочинения. М., 1959. С. 207.
В основу формальных определений кладется какой-либо один или несколько формальных признаков, относящихся к предмету правового регулирования конституции, места ее в системе правовых норм, способа объектирования текста. Такие определения конституции ничего не говорят о сущности этого главного источника конституционного права. Подобный подход зачастую объясняется нежеланием касаться столь неприятного для многих вопроса, как демократичность либо, напротив, недемократичность положений либо практики применения основного закона. Сама постановка этой проблемы предполагает необходимость установления того, насколько реальны предусмотренные в тексте конституции права и свободы.
Технологические и информационные изменения также ведут к новым этапам развития конституционного права, включая возвращение на новом уровне к вопросам общественного договора, описанного Жан-Жаком Руссо.
Совмещение современного понятия государства с древними и ренессансными городами-республиками только на первый взгляд лишено политического и конституционного содержания и значения для нашего XXI в. Казалось бы, масштабы многомиллионных современных государств исключают принципы представительства и волеизъявления, возможные в условиях многотысячных народных собраний Древних Афин, или Рима, или хотя бы Флоренции XV в. Появившаяся в конце XX в. теория конституционных революций, предусматривающая на самом деле эволюцию конституционного порядка на основе конституционного договора, заключаемого со всеми гражданами, с последующими принципиальными конституционными изменениями только на основе результатов практически всеобщего волеизъявления, отнюдь не выглядит утопической. Автор этой теории, профессор Вирджинского университета экономист Джеймс Бьюкенен, удостоен в том числе и за нее Нобелевской премии в 1986 г.
Очевидными становятся моменты, подтверждающие схожесть новых явлений современности с практикой голосования малых городов-коммун прошлого. Выборы в США 2000 г. решались пересчетом голосов в небольших избирательных округах Флориды, где разница шла на сотни и десятки голосов, практически как в Древних Афинах и Риме. Растущие технологические возможности Интернета в ближайшие десятилетия сделают практически осуществимым одновременное голосование всех граждан любой по масштабу страны по вопросу любой государственной важности с моментальным и точным подсчетом голосов. Так что непосредственное народное волеизъявление населения большого государства из научной фантастики XX в. вскоре может превратиться в реальность XXI в. Коммуникационные возможности Интернета могут вернуть в жизнь многие элементы первоначальных полисных демократий. Они также увеличат возможность граждан объединяться между собой и непосредственно общаться с властями.
От обычных правовых норм конституционные нормы отличаются тем, что они закрепляют в широком смысле слова методы и формы осуществления государственной власти. Предмет правового регулирования конституционных норм качественно отличается от предмета правового регулирования обычных законов своей высшей политической важностью и фундаментальностью, поскольку они касаются самых основных условий политического бытия всего общества. Этим прежде всего объясняется относительная стабильность конституций, которые не являются продуктом повседневной нормоустанавливающей деятельности. Дата принятия конституции в истории любого государства представляет собой важнейшую веху, отмечающую переломный момент его развития.
Анализ истории показывает, что конституции принимаются в те моменты, когда устанавливается принципиально новое соотношение классовых или политических сил.
В науке конституционного права понятие "конституция" имеет два значения. В формальном смысле - это юридическая конституция, т.е. основной закон государства, закрепляющий правовое положение личности, а также общественно-экономический строй, форму правления и форму государственного устройства. Юридическая конституция представляет собой документ, предписывающий то, что должно быть. Однако в ходе практического применения предписаний юридической конституции обстановка меняется: появляются новые учреждения, выносятся решения судов, принимаются конституционные, органические и обычные законы, существенно изменяющие и дополняющие нормы юридической конституции. Иными словами, на практике складывается такой порядок осуществления государственной власти, который может существенно отличаться от порядка, предписанного юридической конституцией. Этот реальный порядок осуществления государственной власти называется фактической конституцией, или конституцией в материальном смысле слова. Фактическая конституция есть везде, а юридической конституции в государстве может и не быть; такая ситуация обычно возникает тогда, когда все, что необходимо, урегулировано, но конституционного текста нет.
Фактическая и юридическая конституции могут либо совпадать, либо расходиться. Так, в случае спада демократического движения правящая элита может, не меняя текста конституции, отказаться от многих демократических положений и явочным порядком ввести реакционные институты и методы властвования. С другой стороны, под давлением демократических сил эта элита может пойти на такие уступки, которые не находят адекватного отражения в тексте конституции. И в том и в другом случае наблюдается разрыв между конституцией и действительностью, что порождает фиктивность части положений конституции.
Фактическая конституция может отойти от конституции юридической как вправо, так и влево. Например, фактическая Конституция современной Италии менее демократична, чем юридическая Конституция 1947 г., фактическая Конституция современной Франции в известной мере демократичнее откровенно цезаристской Конституции 1958 г.
Вопрос о фиктивности и нефиктивности конституций нельзя смешивать с вопросом об их реакционности или демократичности. Оценки одной и той же конституции в конкретной стране могут существенно отличаться в зависимости не только от соотношения фактической и юридической конституции, но и от политических интересов различных социальных групп, от официального культа конституции, распространения представлений о конституции как о некоей юридической гарантии "всеобщей справедливости", "государственного правопорядка", прав и свобод граждан, как о непогрешимом абсолюте, выражении высшей морали, высшем критерии законности до обоснования различных вариантов гибкого использования ее норм.
Решение вопроса о соотношении конституции с действительностью имеет, помимо теоретического, огромное практическое значение. От этого, т.е. от правильного определения названных качеств конституции, зависит выбор тактики, отношение к ней демократических партий и сил. Если юридическая конституция более демократична, чем конституция фактическая, то речь должна идти о борьбе за реализацию демократических положений основного закона. Если юридическая конституция реакционнее фактической, то она должна быть заменена более демократической писаной конституцией.
Приведение фиктивных положений конституции в соответствие с реалиями социально-политической жизни достигается путем принятия поправок к тексту конституции и ее толкованием органами конституционного контроля. Возможна и общая демократизация политической жизни вследствие прихода к власти демократических сил, по причине чего происходит демократизация политической жизни и наполнение фиктивных демократических положений конституции реальным содержанием.
Примечательно следующее высказывание американских профессоров права Д. Корри и Г. Эбрегэма: "Конституция - это рама или шасси, на котором установлен работающий двигатель правительства. В границах определенной терпимости тип и система двигателя могут быть модифицированы без изменения самой рамы. Конституция вообще должна приспосабливаться к известным изменениям работающих механизмов правительства" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Мишин А.А. Государственное право буржуазных стран. М., 1961. С. 19 - 20.
Подобное отношение к конституции, к официально чтимому основному закону, получило достаточно широкое распространение. Получается, что, с одной стороны, конституция нужна, так как без нее не может обойтись ни одно демократическое государство. С другой стороны, конституция не должна связывать действий властей предержащих. Коллизия между конституционной законностью и государственной целесообразностью (правильно или ложно понимаемой), к сожалению, нередко решается в пользу последней.
Избежать подобной коллизии можно только при достаточном уровне уважения властей и общества к основному закону своей страны и умелом применении судами конституционных принципов и норм.
В связи с этим уместно вспомнить слова видного конституционалиста Владимира Набокова (отца известного писателя), произнесенные в конце 1912 г., но сохраняющие актуальность и сегодня: "Тщетно чтут законность, попирая ее на деле. В русской жизни это попрание - всем язвам язва. Она заражает весь государственный организм, ежеминутно давая о себе знать, развращая и властвующих, и подвластных... Наиболее общим результатом такого положения является то неуважение к закону, при готовности устами славословить его, которым проникнута вся администрация снизу и доверху. Именно самые последние годы характеризуются каким-то возведением этого неуважения в принцип, им как-то щеголяют, открыто подчеркивая, что законы и законность всегда и бесспорно должны отступать перед требованиями "государственной целесообразности... Противовесом этому злу могла бы служить деятельность суда, восстанавливающего действие закона во всех случаях его нарушения, - суда независимого, нелицеприятного, свободного от политики, не считающегося ни с чем, кроме велений закона, и ставящего своей первой и главной задачей доставление торжества этому закону. Есть ли у нас такой суд?" <1>.
--------------------------------
<1> Русский конституционализм в период думской монархии. М., 2003. С. 103, 107, 108.
Конституционалисты утверждают, что нужно исходить не только из буквы, но и из духа основного закона. Часто используя при обсуждении текстов законодательных актов слова "дух" и "буква", мы не задумываемся над тем, что по отношению к конституции слово "дух" можно и использовать без кавычек и с большой буквы.
Когда известный ученый, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет о "таинстве содержания конституционных принципов", его слова следует в первую очередь отнести к конституционному принципу разделения властей. Метафора Гаджиева перекликается с высказыванием крупного американского конституционалиста Р. Бергера: "Доказывание из простого факта трехзвенной системы власти похоже на привлечение магии чисел". Создание самостоятельного суда как основы разделения властей известно с Ветхого Завета.
В Древнем Израиле в XII - X вв. до н.э. до введения института монархии главную роль играли судьи, выдвигавшиеся благодаря способностям, а весь период получил название "эпохи судей". Отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний стало прообразом разделения властей. Монархия же в соответствии с древним текстом Библии была установлена через несколько столетий с ограничениями, предусмотренными судьей Самуилом.
Позже на Западе доктрина разделения властей была развита уже усилиями Макиавелли, Локка, Монтескье и американских конституционалистов.
Библейские юридические и духовные корни доктрины разделения властей представляют в связи с этим не только чисто исторический интерес. Дух, или духовность, конституции определяется не только ее принципами и идеями, но и формированием близкого к религиозному априорного и аксиоматического почтения к этому письменному документу со стороны власти и общества. Дух конституции формирует конституционную духовность населения и, в свою очередь, формируется и постоянно подпитывается ею же.
Конституционный патриотизм - основа любого духовного патриотизма. Конституция 1993 г. дает в этом смысле России уникальный шанс на духовное развитие в XXI столетии. В нашей стране, где 70% населения - атеисты, только Конституция и ее ценности могут стать базой, основой и центром духовного и интеллектуального (а значит, и экономического) развития государства и общества. Даже в США, где религиозное население разных конфессий составляет свыше 80%, объединяющей всех и самой высокой ценностью является почтение к Конституции. "Церковь Конституции - доминирующая религия в Америке" <1>. Атеисты и верующие любых конфессий в развитых странах признают за Конституцией статус высшей духовной ценности страны.
--------------------------------
<1> Financial Times. January 11. 2004.
Применение доктрины разделения властей заметно варьируется от страны к стране, поэтому, чтобы понять принцип разделения властей, нужно в том числе осознать его "дух" ввиду отсутствия буквы в виде общепринятого нормативного толкования. Не случайно книга Шарля Монтескье, которую многие не вполне точно считают первоисточником доктрины, называется "О духе законов".
В связи с этим весьма важно формирование Конституции РФ как юридического документа, чтобы она перестала восприниматься постсоветской общественностью как чисто политическая декларация или манифест (а именно так и воспринимались тексты всех советских конституций). Этот психологический барьер между обществом и Конституцией можно преодолеть только упорными и каждодневными усилиями в первую очередь юристов-конституционалистов, Конституционного Суда РФ и всех судов России.
Со стороны общества и органов государственной власти тоже нужны недюжинные усилия по преодолению трех основных негативных тенденций: конституционного нигилизма - в России это наследие советских времен; конституционного инфантилизма, характерного нередко для некоторых экономистов и политиков, понимающих значение Конституции, но не видящих необходимости согласовывать с ней свои экономические теории или конкретные экономические решения; конституционного цинизма, который нередко занимает серьезные политические позиции, используя изменения Конституции для решения сиюминутных политических задач. Последняя тенденция особенно опасна и для развития конституционализма во всех переходных странах, и для стабильности действующих конституций.
Конституционный принцип разделения властей - один из важнейших, если не самый главный, для стран без устойчивой конституционной традиции, к которым можно отнести постсоциалистические страны. Необходимость в сильной президентской власти, с одной стороны, может отражать политические реалии, но, с другой стороны, вследствие угрозы доминирования конституционного цинизма будет постоянно подталкивать к соблазнам режима личной власти. Как ни странно, но другого противодействия этой всегда опасной тенденции, кроме культивирования конституционного принципа разделения властей и почтения к действующей Конституции, не существует. А между тем большинство людей, в том числе многие юристы, имеют довольно смутное представление о сути данного принципа.
Когда в ходе Уотергейтского дела нужды американской политики в начале 70-х годов XX в. потребовали конкретизации практического применения и содержания принципа разделения властей, в Сенате США был создан в рамках Юридического комитета подкомитет по разделению властей, руководство которым было поручено сенатору Эрвину. Один из американских исследователей писал: "Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в Конгрессе". Так что даже в США - стране, которая, казалось бы, считается изначально основанной на разделении властей, еще совсем недавно в рамках парламентской деятельности проводились более чем серьезные исследования глубинного смысла и сути конституционного принципа разделения властей. Подобные парламентские разработки проблемы были бы весьма полезны и в постсоциалистических странах <1>.
--------------------------------
<1> Законодательство и экономика. 2003. N 12. С. 28.
Дух Конституции в смысле почтения и уважения к ней определяет не только действенность буквы основного закона, но и содержание, и эффективность конституционализма в целом.
Воспитание уважения к Конституции должно быть важной составляющей частью правовой реформы, которая с разной степенью интенсивности планово или стихийно идет в постсоциалистических странах. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин в связи с этим отметил: "Правовую реформу не зря называют "детонатором" всего реформаторского процесса, включая реформирование экономики... Недооценка правовых ценностей, в первую очередь конституционных, может завести в тупик и существенно замедлить самые прогрессивные реформаторские процессы. Следует признать, что Россия имеет отсталую правовую систему, и предпринять решительные шаги по проведению правовой реформы" <1>.
--------------------------------
<1> Зорькин В.Д. Тезисы о правовой реформе в России // Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М., 2007. С. 225.
В книге известного исследователя В.И. Лафитского "Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней" содержится попытка доказать, что поэзия права может периодически побеждать и подчинять себе прозу государства. Он в то же время опасается, что технократизм и растущая фрагментарность законодательных актов, так же как казенность и сухость их стиля, могут привести к утрате многовековых конституционных ценностей: "В последние годы наблюдается тенденция к отказу от закрепления конституционных принципов... В отличие от прежних, новые конституции в основном обращаются не к обществу и личности, а к органам власти и их представителям" <1>. В связи с этим интересна опубликованная переписка В.И. Лафитского с членами европейского Конституционного конвента, содержащая его критику излишней технократичности проекта конституции Европейского союза <2>.
--------------------------------
<1> Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 216.
<2> Законодательство и экономика. 2004. N 4.
В юридической литературе используется также термин "живая конституция". Раскроем стоящее за этим термином понятие на примере США.
В Соединенных Штатах очень силен официальный культ Конституции, которая наделяется чертами боговдохновенного документа, созданного легендарными отцами-основателями, однако следует заметить, что до Гражданской войны в значительно большей степени почиталась Декларация независимости, которая, по современным понятиям, не является составной частью действующей Конституции. Примечательно, что в США официально празднуется День независимости, т.е. день принятия Континентальным конгрессом Декларации независимости (4 июля 1776 г.), но День Конституции, принятой в 1787 г., в числе общегосударственных праздников не значится. Отметим для сравнения, что во Франции первая Конституция была принята в 1791 г., а сейчас действует одиннадцатая - Конституция 1958 г.
В чем причина подобной живучести Конституции Соединенных Штатов Америки? Отвечают на этот вопрос по-разному.
Профессор Принстонского университета Ч. Уоррен объяснял данное явление так: "Постоянство этого уникального орудия управления в значительной степени обязано искусству, здравому смыслу, а также духу компромисса, с которыми учредители строили на старых основаниях и модифицировали и реконструировали старые принципы, чтобы приспособить их к новым условиям" <1>.
--------------------------------
<1> Warren C. Congress, the Constitution and the Supreme Court. N.Y.; London, 1968. P. 12.
Президент США Франклин Д. Рузвельт отмечал: "Наша Конституция настолько проста и практична, что можно каждый раз приспосабливать ее к чрезвычайным нуждам посредством изменения акцентов и методов применения без утраты существенной формы... Вот почему наша конституционная система показала себя наиболее устойчивым политическим механизмом, который когда-либо был создан в современном мире" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Murphy P.L. The Constitution in Crisis Time. 1918 - 1969. N.Y., 1972. P. 128.
За всю историю США было предпринято 11 тысяч попыток представить Конгрессу поправки к Конституции. Конгресс одобрил 33 поправки и передал для ратификации штатам, которые одобрили только 27 из них. Последняя поправка, которая прошла все инстанции и вошла в текст Конституции, была принята в 1992 г., а впервые она была предложена за 200 лет до этого, в 1792 г.
Главная причина неизменности Конституции США коренится в ее изменяемости. Реальная политическая система создавалась, а ее структурные подразделения институционализировались за пределами текста Основного закона страны. Если сравнить действующий в настоящее время порядок осуществления государственной власти с конституционным предначертанием, то окажется, что между ними есть различия. Так, Конституция ничего не говорит о политических партиях, хотя они служат важнейшим инструментом формирования органов власти и управления на всех уровнях политической системы; Конституция не упоминает о конституционном контроле, комитетской системе Конгресса, исполнительном аппарате при Президенте, порядке выдвижения кандидатов на выборные должности и множестве других институтов, учреждений и процедур. В лучшем случае Конституцию можно рассматривать лишь как скелет механизма власти. Все остальное: мускулы, нервы, связки, сосуды, внутренние органы и т.д. - создано помимо текста Конституции.
Фактическая Конституция, или, как говорят в США, "живая Конституция", создавалась различными способами. Значительная часть фактической конституции представляет собой результат деятельности судебной власти. Недаром в США существует выражение: "Конституция есть то, что считают конституцией судьи". Верховный суд в многочисленных решениях не только толковал Конституцию, наполняя, таким образом, ее положения новым содержанием, но и создавал по существу новые конституционные нормы. Вудро Вильсон сказал, что Верховный суд - это своего рода постоянно действующий конституционный конвент. Краткость текста Конституции США с лихвой восполняется 540 томами решений Верховного суда США за прошедшие два столетия. Теоретически конституционная политика, как оптимальное сочетание государственной целесообразности с конституционными нормами, осуществляется судами, в том числе в процессе конституционного надзора, и основывается на верховенстве конституционных принципов, прав и свобод над сиюминутными потребностями государственной жизни. Проводником конституционной политики является тот орган, у которого есть полномочия на ее формулирование и право на запрет препятствующих этой политике действий. Сюда не подпадает добровольное конституционное самоограничение органов исполнительной и законодательной власти, а на первом плане находится суд.
Один из главных творцов "живой Конституции" - Конгресс. В тексте Конституции и поправках к ней содержится несколько бланкетных норм, уполномочивающих Конгресс издавать законы для конкретизации и детализации некоторых ее предписаний. Однако практика шагнула далеко за установленные Основным законом пределы. Конституция лишь упоминает об исполнительных департаментах, но созданы они были на основании законов Конгресса, которые определили их правовое положение, структуру, функции и взаимоотношения. Конституция определяет порядок формирования и некоторые полномочия Верховного суда, но вся остальная судебная система была создана на основании законов Конгресса. На основании актов Конгресса созданы и функционируют разного рода органы, составляющие в совокупности исполнительный аппарат при Президенте, постоянные комитеты Палаты представителей и Сената, многочисленные федеральные агентства и президентские комиссии. Актами Конгресса регулируется порядок реализации и применения гражданских прав и свобод, избирательных прав и т.п. Конгресс по-новому применяет, толкует конституционные положения, распространяет действие Конституции на вновь возникающие предметы правового регулирования. Большую роль в формировании "живой Конституции" играет исполнительная власть, т.е. Президент и подчиненные ему ведомства, и органы, составляющие федеральную администрацию. Такие важнейшие институты американского государственного права, как чрезвычайные полномочия исполнительной власти, проверка лояльности государственных служащих, военные полномочия Президента, привилегия исполнительной власти, контроль федеральной администрации над национальной экономикой, были сформулированы и введены в действие прежде всего Президентом. Эта деятельность осуществляется не только посредством указного права, но и в ходе интерпретации Конституции и приспособления ее положений к новым обстоятельствам. "Более того, из Белого дома эта функция конституционной интерпретации и приспособления просачивается вниз через различные уровни администрации", - говорится в курсе Огга и Рея <1>.
--------------------------------
<1> Ogg F.A., Ray P.O., Young W.H. Ogg and Ray's Introduction to American Government. N.Y., 1962. P. 42.
Лауреат Нобелевской премии американский экономист Джеймс Бьюкенен пишет, что "конституционная анархия - это современная политика, которую лучше всего описать как действия, предпринимаемые без понимания и учета правил, определяющих конституционный порядок". При этом такая политика оправдывается ссылками на "стратегические задачи, созданные на базе конкурирующих интересов, безотносительно к их последующему воздействию на политическую структуру" <1>. Вместе с тем Бьюкенен вводит понятие "конституционное гражданство", которое он обозначает как соблюдение гражданами их конституционных прав и обязанностей на основе уважения к своему Основному закону. При этом он подчеркивает, что важнейшим является "напоминание о нравственных ценностях, лежащих в основе конституционных норм, и их постоянная защита".
--------------------------------
<1> Buchanan J. Logical Fundations of Constitutional Liberty. Indianapolis, 1999. Vol. 1. P. 372.
В США, как во всякой другой англосаксонской стране, существует неписаная конституция, состоящая из конвенционных норм и обычаев, имеющих такую же правовую силу, как и предписания Основного закона. Многие органы и государственно-правовые институты существуют и действуют не на основе предписаний статутного права, а единственно в силу сложившейся практики, не закрепленной в Конституции или актах Конгресса. Так, выборщики, по обычаю, обязаны голосовать за кандидата своей партии; кабинет, один из важнейших федеральных органов, существует и действует на основе обычая, а не писаного права. Внесение финансовых биллей только в Палату представителей, функционирование кокусов, необходимость для кандидатов в нижнюю палату Конгресса проживать в соответствующих избирательных округах и многое другое - все это предписывается не закрепленными в государственном праве нормами, а конституционным обычаем.
Процесс приспособления юридической и фактической Конституции к новым социальным и политическим условиям никогда не заканчивается. В этом причина стабильности Основного закона. При этом юридические и духовные ценности, заложенные в Конституции, также постоянно влияют на политическую жизнь и ограничивают волюнтаризм властей перед лицом граждан.
§ 2. Основные черты и особенности конституций
В настоящее время насчитывается более двухсот действующих конституций. Некоторые из них приняты более двухсот лет назад. Наиболее старыми являются Конституции США 1787 г., Норвегии 1814 г., Бельгии 1831 г., Великого герцогства Люксембург 1868 г. Особенно бурным процесс создания конституций стал в XX в. Волны массового принятия конституций имели место после крушения колониальной системы - это Конституции стран Азии и Африки. В послевоенный период были приняты или существенно изменены конституции многих стран Америки (Бразилии, Боливии, Гондураса, Доминиканской Республики, Сальвадора, Канады), Европы (Италии, Франции, ФРГ, Дании, Греции, Испании, Португалии, Швейцарии), Азии (Японии, Турции, Республики Корея, Филиппин). В конце XX в. прошла следующая массовая волна принятия новых конституций.
Каждая из ныне действующих конституций обладает специфическими индивидуальными чертами. В них нашли отражение социальные, национальные, политические, исторические, религиозные и иные особенности соответствующих стран. В то же время всем конституциям присущи некоторые общие, совпадающие черты.
1. Все конституции в той либо иной форме провозглашают лозунг народного суверенитета. В этом отношении едины как старые, так и новые конституции. В преамбуле Конституции США устанавливается: "Мы, народ Соединенных Штатов... торжественно провозглашаем и устанавливаем настоящую Конституцию...". В ст. 1 Конституции Италии 1947 г. сказано: "Италия - демократическая Республика, основывающаяся на труде. Суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его в формах и в границах, установленных Конституцией". Согласно ст. 3 Конституции Франции "национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством референдума. Никакая часть народа, никакая отдельная личность не могут присвоить себе его осуществление". Пункт 2 ст. 1 Конституции Испании 1978 г. гласит: "Национальный суверенитет принадлежит испанскому народу, от которого исходят полномочия государства". Статья 1 Конституции Колумбии 1991 г. устанавливает, что "суверенитет принадлежит исключительно народу, от которого исходит публичная власть", а в ст. 5 Конституции Венесуэлы 1999 г. сказано, что суверенитет принадлежит народу и "непередаваем".
2. Все конституции в той либо иной форме закрепляют институт собственности. Исторически эти нормы восходят к французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в которой (ст. 17) содержится известное положение о ее неприкосновенности: "Так как собственность является неприкосновенным и священным правом, то никто не может быть лишен ее иначе как в случае установленной законом несомненной общественной необходимости и при условии справедливого и предварительного возмещения". Охраняемая конституцией собственность является одним из краеугольных камней конституционного здания.
3. В конституциях обычно воспроизводятся и закрепляются основные принципы теории разделения властей. В некоторых конституциях (Италия, Франция) концепция разделения властей не выражена семантически явно, она как бы подразумевается, из нее исходят. В других (американская, датская, японская) принципы разделения властей четко сформулированы в соответствующих статьях. Так, концепция разделения властей, дополненная системой сдержек и противовесов, положена в основу американской Конституции. Три первые статьи этой Конституции начинаются следующими положениями: "Все законодательные полномочия, сим установленные, предоставляются Конгрессу Соединенных Штатов..." (разд. 1 ст. I); "Исполнительная власть предоставляется Президенту Соединенных Штатов Америки..." (разд. 1 ст. II); "Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется одному Верховному суду..." (разд. 1 ст. III). В японской Конституции содержатся такие предписания по этому предмету: "Парламент является высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства" (ст. 41); "Исполнительная власть осуществляется Кабинетом" (ст. 65); "Вся полнота судебной власти принадлежит Верховному суду..." (ст. 76). В Конституции Дании концепция разделения властей сформулирована в одной статье: "Законодательная власть принадлежит Королю и Фолькетингу совместно. Исполнительная власть принадлежит Королю, судебная власть - судам" (§ 3 гл. I).
4. Все конституции устанавливают и закрепляют форму правления государства - республику или монархию. В конституционном тексте это может быть выражено прямо или косвенно. В преамбуле к Конституции Индии, например, прямо сказано: "Мы, народ Индии, торжественно решив учредить Индию как суверенную демократическую республику...". В п. 3 ст. 1 Конституции Испании 1978 г. установлено, что "политической формой испанского государства является парламентарная монархия".
Конституция США, напротив, не называет прямо форму правления всего Союза, однако перечисленные в Конституции институты являются республиканскими по порядку формирования, взаимодействию между собой и порядку осуществления функций. Кроме того, в ней установлена республиканская форма правления для штатов: "Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления..." (разд. 4 ст. IV).
Монархическая форма правления чаще определяется косвенно или выводится логически из текста Конституции. Так, форма правления Японии прямо не называется в Конституции, но поскольку главой государства является наследственный император, статусу которого посвящена гл. 1 Конституции, то очевидно, что Япония - монархия.
5. Конституции устанавливают и закрепляют унитарную или федеративную форму государственного устройства. По поводу унитарной формы государственного устройства прямые предписания чаще всего отсутствуют (Франция, Япония), хотя в латиноамериканских конституциях такие прямые указания встречаются. Так, ст. 1 Конституции Колумбии 1991 г. гласит: "Колумбия является социальным правовым государством, организованным в форме унитарного децентрализованного государства". Само умолчание о форме государственного устройства есть констатация унитаризма как наиболее распространенного способа политико-территориальной организации территории страны. Однако и в федеративных государствах далеко не всегда встречается термин "федерация" или его производные. Прямое упоминание о федерации встречается, например, в конституциях стран Латинской Америки (Аргентины, Бразилии, Венесуэлы, Мексики и др.). Согласно ст. 1 Конституции Аргентины 1853 г. в действующей редакции, "аргентинская нация в соответствии с настоящей Конституцией избирает федеративную, республиканскую, представительную форму правления". Статья 1 Конституции Бразилии 1988 г. начинается словами: "Федеративная Республика Бразилия, представляющая собой нерасторжимый союз штатов, муниципий и федерального округа...". Согласно ст. 4 Конституции Венесуэлы 1999 г. это государство является федеративным и децентрализованным. Нередко в конституциях используются синонимы (в соответствии со сложившейся в данном государстве терминологией). Так, Конституции США, Индии и ФРГ говорят о Союзе, Конституция Австрии содержит термин "союзное государство". Официальный текст Конституции Швейцарии 1999 г. в соответствии с давней традицией на французском и итальянском языках называется "Федеральная Конституция Швейцарской Конфедерации", а на немецком - "Федеральная Конституция Союза" (дословно - "товарищества по клятве"). Таким образом, название не отражает форму государственного устройства в рамках принятых в науке классификаций, однако содержательный анализ норм конституции позволяет судить о государственном устройстве.
6. Все конституции в той либо иной форме провозглашают и устанавливают права и свободы человека и гражданина. Обычно в самом тексте конституции содержится соответствующая глава или раздел. В новейших конституциях, особенно латиноамериканских, правовое положение человека и гражданина с технико-юридической точки зрения разработано весьма обстоятельно, со множеством деталей. В новейшие конституции включаются новые права и свободы (право на получение информации, на охрану окружающей среды, на охрану материнства и др.). Совершенно естественно, что юридический педантизм при определении правового положения личности не может быть поставлен в прямую связь с ее реальным статусом.
Однако существуют конституции, в основном тексте которых отсутствуют разделы о правах и свободах (США) или даже упоминания о них (конституции некоторых франкоязычных стран Африки). Так, в первоначальном тексте Конституции США не было специальной статьи или раздела о правовом положении личности. При ратификации федеральной Конституции шесть штатов <1> (из 13 входивших в то время в состав США) настаивали на принятии билля о правах. Дж. Мэдисон суммировал их предложения и внес проект поправок в Палату представителей 8 июня 1789 г. Через два с небольшим года <2> первые десять поправок, которые обычно называют Биллем о правах, вступили в силу.
--------------------------------
<1> Пенсильвания, Массачусетс, Нью-Гемпшир, Северная Каролина, Виргиния, Нью-Йорк.
<2> После ратификации Виргинией 15 декабря 1791 г.
Своеобразно решен вопрос о регулировании прав и свобод во французской Конституции. Ее важной составной частью является Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и преамбула Конституции 1946 г., в которых урегулированы важнейшие аспекты правового статуса человека и гражданина. В самом же тексте Конституции 1958 г. законодатель ограничился указанием в преамбуле: "Французский народ торжественно провозглашает свою приверженность правам человека и принципам национального суверенитета, как они определены Декларацией 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой Конституции 1946 г.".
7. Все конституции определяют принципы организации системы высших органов государственной власти и порядок деятельности составляющих ее подсистем. В их число входят глава государства, правительство и парламент. В конституциях устанавливаются также основы регулирования таких важнейших политических процессов, какими являются выборы, референдум и законодательство. Во многих послевоенных конституциях получил закрепление институт конституционного надзора. Он был конституционно оформлен во Франции (1946, 1958), в Италии (1947), в ФРГ (1949), в Португалии (1976), в Испании (1978) и в ряде других стран. Все более широкое распространение получает институт уполномоченного по правам человека (омбудсмена).
8. В некоторых конституциях имеются нормы, регулирующие внешнюю политику государства. Так, отказ от завоевательных войн включен в преамбулу Конституции Франции 1946 г.; Конституция Японии предусматривает отказ от войн как средства политики; в Конституции Индии дана подробная характеристика миролюбивого курса страны в сфере международных отношений. Сходные положения содержатся в тексте конституций Греции, Португалии, Испании.
Круг вопросов, регулируемых конституциями, различен. Однако с определенной степенью условности можно вывести общую закономерность. Конституции, принятые в XVIII - XIX вв., ограничивались в основном общими принципами организации государственной власти. Конституции, принятые в XX в., как правило, более детальны. Появление этого нового качества конституций обусловлено усложнением задач и функций государства, а также стремлением более полно закрепить гарантии сохранения прав и свобод личности. Конституции некоторых стран (Индия, Малайзия, Бразилия) представляют собой огромные по своему объему документы. В то же время конституции значительного числа стран Азии и Тропической Африки весьма кратки.
§ 3. Классификация конституций и их внутренняя структура
В науке конституционного права неоднократно предпринимались попытки классифицировать конституции по различным основаниям. Скажем, в зависимости от формы государственного устройства предлагалось делить конституции на унитарные и федеративные, в зависимости от характера политического режима - на демократические и реакционные, в зависимости от предполагаемой продолжительности применения - на постоянные и временные. Соответствующие термины довольно часто встречаются в литературе, когда возникает потребность в дополнительной характеристике конкретной конституции <1>. Самая старая классификация, которая использовалась еще в XIX в., применяется до сих пор.
--------------------------------
<1> Например, В.Е. Чиркин, воспроизводя классификацию, представленную в настоящем параграфе, классифицирует конституции также по социальному характеру (полуфеодально-теократические конституции, конституции капиталистического общества, конституции тоталитарного социализма, постсоциалистические конституции) и по признаку демократичности (демократические, авторитарные и тоталитарные). См.: Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. М.: Юристъ, 1997. С. 40 - 41.
В учебнике "Конституционное (государственное) право зарубежных стран" под ред. Б.А. Страшуна конституции подразделяются в зависимости от формы правления на монархические и республиканские (с. 71).
Конституции подразделяются на две группы - писаные и неписаные.
Писаные конституции составлены в виде единого документа, построенного по определенной системе. Обычно писаная конституция состоит из преамбулы, основного текста и переходных положений или сопроводительных приложений.
Преамбула обычно содержит в себе торжественную формулу провозглашения конституции, цели принятия конституции, отсылки к прежней конституции и некоторые другие положения. Преамбула является интегральной частью конституционного текста. И хотя она не носит нормативный характер, но может использоваться для толкования конституции судами (прежде всего, для выявления намерений авторов основного закона). В основном положения преамбулы считаются декларативными, за исключением тех, которые являются отсылочными нормами (преамбулы к конституциям Франции, Республики Кот-д'Ивуар). Многие современные конституции (Австрии, Бельгии, Греции, Дании, Исландии, Италии, Нидерландов, большинства стран Латинской Америки) не имеют преамбулы, но общая тенденция сводится к тому, что новые и новейшие конституции (Испании, Франции, ФРГ, Швейцарии и др.) предваряются преамбулой.
Основной конституционный текст обычно подразделяется на части, главы, разделы, статьи. Например, Конституция Франции 1958 г. состоит из преамбулы и 18 разделов, которые делятся на статьи. Схожую структуру имеют Конституции Индии, Малайзии, ФРГ, Швейцарии, Японии и некоторых других стран. Обычно наиболее крупные структурные подразделения текста имеют названия, но их может и не быть (США). Некоторые конституции (Индии, Бангладеш) сопровождаются приложениями, в которых конкретизируются и уточняются общие положения по определенным вопросам. В отдельные конституции включаются переходные положения (Италия).
Писаная конституция в принципе представляет собой единый документ, который, по образному американскому выражению, "можно положить в карман". В некоторых случаях писаная конституция может состоять из нескольких документов, сведенных в определенную систему (Израиль, Швеция).
Своеобразную структуру имеет Конституция Канады, которая согласно Акту о Британской Северной Америке 1867 г. (ныне - Конституционный акт 1867 г.), принятому британским Парламентом, получила статус доминиона. Этот акт был впоследствии дополнен почти тридцатью другими британскими законами и приказами короля в Совете. В 1982 г. вступили в силу принятые британским Парламентом по просьбе Парламента Канады Акт о Канаде и Конституционный акт, которым учредительные права были переданы Канаде. С этого момента британский Парламент утратил полномочия принимать законы для Канады. Конституционный акт, содержащий Канадскую хартию прав и свобод и ряд других положений, не отменил Акт о Британской Северной Америке 1867 г. и другие источники канадской Конституции. Вместе с Конституционным актом 1982 г. они составили систему юридических источников, которые в совокупности своей составляют Конституцию Канады.
Неписаные конституции представляют собой редкое исключение. В настоящее время они применяются в Бутане, Великобритании, Саудовской Аравии и Новой Зеландии.
Неписаная конституция имеет те же предметы правового регулирования, что и писаная. Иными словами, неписаная конституция закрепляет форму правления, форму государственного устройства, структуру высших органов государственной власти, правовое положение личности и т.д., но ее предписания содержатся не в едином документе, а в некотором числе источников права. Поясним это на классическом примере Великобритании.
В Британии в течение короткого срока (1653 - 1660) действовала писаная конституция - Орудие управления О. Кромвеля, но она не оставила заметного следа в развитии британского конституционализма. Современная британская неписаная Конституция представляет собой весьма сложный конгломерат различного рода источников. Эта Конституция непрерывно дополняется и изменяется. Она состоит из следующих основных частей.
Статутное право. В эту группу источников включаются некоторые древние акты и ряд важнейших парламентских законов конституционного характера: Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция о праве 1628 г., Билль о правах 1689 г., Акт об устроении 1701 г., Акты о парламенте 1911 и 1949 гг., Акт о пэрстве 1963 г., Акты о народном представительстве 1949 и 1969 гг., Акт о местном управлении 1972 г. и ряд других. Парламентские статуты порождают новые права и обязанности должностных лиц и граждан, изменяют правовой статус государственных органов и общественных организаций, меняют взаимоотношения между различными частями политической системы.
Общее право (прецедентное право) - сложившееся после норманнского завоевания общее для всей Англии право, которое было создано королевскими судами и первоначально противопоставлялось местному обычному праву. Оно основывалось не на законе, а на общих принципах справедливости и разума, здравого смысла. Юридической базой общего права является доктрина Stare decisis, в силу которой суд придерживается ранее состоявшихся решений по аналогичным делам (прецедент). На практике это означает, что решения судов высшей инстанции обязательны для всех нижестоящих судов при рассмотрении похожих дел. Нормы общего права сыграли особо важную роль в сфере определения объема и порядка осуществления гражданских прав и свобод. Так, в судебном решении о прокламациях 1611 г. было сформулировано положение о том, что король своей прокламацией не может объявить преступлением то, что таковым до этого не считалось. В решении 1839 г. было сказано, что резолюция Палаты общин не может изменять права страны. В 1922 г. суд запретил исполнительной власти облагать граждан налогами без прямого уполномочия Парламента. В 1936 г. суд разрешил полиции входить в любое публичное собрание, если есть разумные основания подозревать, что оно может вызвать беспорядки.
Конституционные соглашения - правила политической практики, которые считаются обязательными и неукоснительно соблюдаются теми, кого они непосредственно касаются. Установленные конституционными соглашениями предписания не могут быть принудительно осуществлены через суд. Конституционные соглашения составляют важнейшую часть британской неписаной Конституции. Вся система управления Кабинета целиком основана на этих соглашениях: выбор премьер-министра, подбор членов Кабинета, коллективная ответственность Кабинета перед Палатой общин, роспуск Палаты общин. Фактический статус монарха, созыв Парламента на ежегодные сессии и многое другое регулируется только конституционными соглашениями.
Доктринальные источники - мнения авторитетных ученых, к которым обращаются в тех случаях, когда выявляется пробел в конституционном праве. К числу доктринальных источников относятся следующие труды: Брэктон. Трактат о законах Англии (1250); Блэкстон. Комментарии законов Англии (1565); Кок. Правовые институты Англии (1628); Фостер. Решения королевских судов (1763). К числу авторитетных ученых обычно относят Джона Локка (1632 - 1704), Иеремию Бентама (1748 - 1832), Эдмунда Берка (1729 - 1797), Дж. С. Милля (1806 - 1873), Эрскина Мэя (1815 - 1886), А.В. Дайси (1835 - 1922), Дж. Остина (1911 - 1960) и др.
Британская Конституция вызывает сложности в ее понимании у традиционных конституционалистов. Известный американский публицист Ч. Сульцбергер иронизирует: "Британцы имеют замечательную политическую систему, которая, кажется, основывается на вере и парадоксе: конституционность без конституции, разделение властей, в действительности означающее слияние этих властей. Каждый министр представляет и легислатуру, поскольку он пришел из парламента, и исполнительную власть, поскольку заседает в кабинете. Лорд-канцлер соединяет в себе одновременно все три власти - судебную, как главный судья, законодательную, как лидер палаты лордов, и исполнительную, как министр, возглавляющий правительственный департамент".
Кажущаяся противоречивость отдельных положений британской неписаной Конституции отнюдь не может рассматриваться как забавный анахронизм. Эта Конституция весьма гибка и удобна в практическом смысле. В отличие от своих писаных собратьев она не нуждается в сложной процедуре принятия дополнений и изменений. Для этого существует масса более простых способов - от парламентского закона до создания нового судебного прецедента.
§ 4. Порядок принятия и изменения конституций
Право на принятие первой или новой конституции является проявлением учредительной власти и осуществляется либо избирательным корпусом, либо представительным учреждением, либо исполнительной властью. Эти три основных способа принятия конституции применяются как в чистом виде, так и в различного рода сочетаниях.
Способ принятия конституции нельзя считать чисто техническим вопросом - это вопрос политический, так как он определяет характер конституции. Доктрина конституционного права базируется на представлении, что принятие конституции - акт учредительной власти, последняя же принадлежит народу (в силу теории народного суверенитета) или органу, уполномоченному на принятие основного закона.
В теории принятие конституции путем референдума в наибольшей степени соответствует вышеназванной концепции, поскольку в этом случае конституция создается самим источником учредительной власти. Однако на практике конституционный референдум, как правило, не отражает волю народа даже в том случае, если за конституцию проголосовало большинство. Связано это и с особенностями самой конституции как акта, и с процедурными особенностями референдума.
Во-первых, конституция представляет собой достаточно сложный правовой документ, понимание которого требует определенной, достаточно высокой правовой культуры. В странах, где много неграмотных или малограмотных, где в целом уровень правовой культуры населения невысок, многие не могут либо познакомиться с текстом, либо понять его. В такой ситуации проведение конституционного референдума - только имитация демократии.
Во-вторых, на референдуме граждане могут голосовать только либо за, либо против предложенного текста, т.е. они определяют свое отношение ко всему тексту конституции в целом, а не к отдельным ее статьям, что может привести к одобрению текста, который только в определенной мере отражает волю избирателей, просто выбирающих "наименьшее зло".
Наблюдается следующая тенденция: чем реакционнее режим, тем чаще он прибегает к референдумам, поскольку именно набор методов и способов проведения референдума, формулирование предмета референдума позволяют манипулировать общественным мнением, соблюдая при этом внешнюю демократичность. В принципе возможна такая организация проведения референдума, при которой отношение референдариев к конституции не сможет даже выработаться. Оценка результатов каждого конкретного референдума зависит от конкретных условий, существующих в данной стране в момент принятия конституции, от того, какие политические силы (или какая часть политической элиты) заинтересованы в проведении референдума по вопросу о конституции, от уровня политической активности населения и целого ряда других факторов. Очевидно, что реальная демократичность референдума проявляется только в определенных условиях. Проведение референдума разумно только тогда, когда ответ однозначен и предмет ясен для понимания, т.е., например, при принятии поправок к конституции.
История конституционных референдумов насчитывает более двух столетий. В 1799 г. во Франции посредством "народного голосования" была утверждена Конституция VIII года, оформившая переворот 18 брюмера, совершенного Наполеоном. В том же порядке были утверждены основные принципы Конституции 1852 г., которая легализовала государственный переворот Луи Бонапарта. Впоследствии конституционный референдум неоднократно применялся для легализации государственных переворотов (Турция - в 1961 г., Греция - в 1968 г., Малагасийская Республика - в 1972 г.). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что к этой процедуре неоднократно прибегали в прошлом антидемократические режимы в Германии и Испании. В последние годы референдум нередко используется для одобрения проектов конституций, дарованных монархом. Так были приняты основные законы Катара 2003 г. и Бутана 2008 г.
Вообще распространение референдума как способа принятия новейших конституций является характерной чертой второй половины XX в. Так, в послевоенный период избирательным корпусом были одобрены Конституция Дании 1953 г., Конституция Испании 1978 г., Конституция Филиппин 1987 г., Конституция Швейцарии 1999 г. и др.
Принятие конституции избирательным корпусом складывается из двух этапов - разработка проекта конституции и окончательное его одобрение, после чего конституция вступает в силу. Совершенно естественно, что сам избирательный корпус разработать проект конституции не может. Это делает либо Учредительное собрание, либо специальный конституционный комитет. Первый вариант будет рассмотрен далее, что касается второго, то иллюстрирующий его пример относится к политической истории послевоенной Франции.
Предварительный проект конституции Франции был разработан правительством в соответствии с указаниями Президента Шарля де Голля. Затем он был направлен в Консультативный конституционный комитет, созданный в соответствии с Конституционным законом от 3 июня 1958 г. Этот комитет состоял из 39 членов, из которых 26 были избраны парламентскими комиссиями обеих палат, а 13 назначены правительством. Консультативный конституционный комитет во время своих закрытых заседаний с 29 июля по 14 августа не внес ничего существенного в предварительный проект. Окончательный проект был утвержден Советом министров и опубликован 4 сентября. Исход референдума 28 сентября был фактически предрешен, так как все влиятельные политические партии, кроме коммунистов, призвали своих избирателей проголосовать "за". 4 октября 1958 г. Конституция V Республики была промульгирована.
Еще один способ принятия конституции - принятие конституции органами, созываемыми специально с этой целью, - учредительными собраниями (конституционными ассамблеями, конституционными конвентами). При условии что выборы проведены демократично, эти органы представляют различные группы населения, что позволяет учитывать их мнение, а сам порядок работы такого органа дает возможность тщательно отработать каждую статью конституции. Так были приняты многие конституции XIX в., современные конституции Италии, Индии, Боливии и некоторых других стран. В современной государственно-правовой практике учредительным органом все чаще становится обычный законодательный орган, при этом принятие конституции обычно обставляется некоторыми усложняющими и усиливающими ее особый юридический характер формальностями. В ряде случаев выработанная Учредительным собранием конституция передается затем на утверждение законодательных органов субъектов федерации или учредительных собраний субъектов федерации (США) либо выносится на референдум (Конституция 1946 г. во Франции).
Ныне действующая Конституция США была принята Конституционным конвентом, который собрался в мае 1787 г. в Филадельфии по решению Континентального конгресса для пересмотра Статей Конфедерации 1781 г. Этот орган формально не был наделен учредительной властью. 55 делегатов Конвента, представлявшие 12 из 13 тогдашних суверенных штатов <1>, объединенных в конфедеративный союз, сами присвоили себе учредительные полномочия. 17 сентября 1787 г. 39 делегатов, остававшихся к этому времени в Филадельфии, подписали проект конституции, который затем Континентальный конгресс направил штатам для ратификации. В штатах с этой целью также были избраны конвенты, т.е. штатные учредительные собрания, на которые возлагалась задача "утверждения и ратификации" проекта конституции. Для ратификации нужно было получить одобрение девяти штатов. Одобрили Конституцию 11 штатов, после чего 4 марта 1789 г. она официально вступила в силу. Таким образом, завершенная процедура принятия Конституции США распадается на два этапа: разработка и одобрение проекта конституции (Филадельфийский конвент) и утверждение и ратификация проекта конституции (конвенты штатов).
--------------------------------
<1> Отказался Род-Айленд.
Французская Конституция 1791 г. была принята Учредительным собранием <1>. Одобренный им текст Конституции был представлен Королю для получения санкции, однако этот акт имел чисто символический характер. Во всяком случае, официальной датой вступления Конституции в силу является 3 сентября, т.е. день одобрения Конституции Учредительным собранием, а не 14 сентября, когда она была подписана Людовиком XVI. Таким образом, Учредительное собрание фактически полностью завершило весь процесс принятия Конституции.
--------------------------------
<1> 5 мая 1789 г. королем были созваны Генеральные штаты. 17 июня того же года депутаты третьего сословия провозгласили себя Национальным собранием, а после революции 14 июля Национальное собрание преобразовало себя в Учредительное собрание.
В новейшей политической практике принятие конституций представительными учреждениями широко распространено. Осуществление учредительной власти предоставляется как учредительным собраниям, которые специально для этого избираются, так и парламентам, образованным на основании положений предшествующих конституций. Как правило, вся процедура принятия новой конституции - от разработки проекта до его окончательного утверждения - осуществляется самим представительным учреждением и создаваемыми им вспомогательными органами. Только учредительными собраниями были приняты Конституции Италии 1947 г., Индии 1950 г., Боливии 1967 г., Бангладеш 1972 г. Парламентами были приняты Конституции Пакистана 1973 г., Таиланда 1974 г., Греции 1975 г. В некоторых случаях учредительное собрание лишь разрабатывает и одобряет проект конституции, а окончательное решение о его принятии передается избирательному корпусу. Так, Конституция IV Республики Франции 1946 г. была разработана Учредительным собранием, а затем одобрена всенародным голосованием (референдумом). Таким же способом была принята Конституция Египта 2012 г.
Конституция может быть принята односторонним актом исполнительной власти - это октроирование, т.е. "дарование". Проект конституции составляется правительственным аппаратом без какого бы то ни было участия общественности. Разработанный таким способом проект утверждается и промульгируется главой государства. Впервые октроирование было применено во Франции в 1814 г. С тех пор этот способ принятия конституций считался чисто монархическим (Конституции Бельгии 1831 г., Ирана 1906 - 1907 гг., Монако 1911 г., Иордании 1952 г., Кувейта 1963 г., Омана 1996 г.). Однако новейшая история знает случаи (Конституция Пакистана 1962 г.), когда октроирование осуществлялось президентом - главой государства при республиканской форме правления. В период распада Британской колониальной империи октроирование широко применялось Британской короной. Исторический опыт показывает, что октроирование конституции не "дар", не добровольный акт монаршей воли или органов метрополии, а вынужденная уступка политическим силам, борющимся за ограничение монаршей власти либо за освобождение от власти метрополии.
По способу изменения, внесения поправок и дополнений конституции подразделяются на жесткие и гибкие.
Жесткие конституции изменяются и дополняются в особом порядке, более сложном, чем тот, который принят для обычной законодательной процедуры. Если парламентские законы принимаются простым большинством голосов (50% кворума + 1 голос), то для принятия поправок и дополнений к конституции устанавливается особая процедура. По общему правилу конституция изменяется в том же порядке, в каком она была принята. Усложненный порядок изменений конституции по сравнению с обычным законом связан с идеей о том, что и принятие конституции, и ее изменение относятся к компетенции учредительной власти, а она функционирует в соответствии с более строгими процедурными правилами, чем власть законодательная. Встречаются различные способы усложнения процедуры принятия поправок. Поправки могут: 1) ставиться на референдум (Ирландия, Франция); 2) одобряться законодательными собраниями субъектов федерации (США, Австралия); 3) одобряться дважды.
В некоторых конституциях прямо указывается, какие нормы не могут быть предметом пересмотра, так называемые неизменяемые нормы (чаще всего это республиканская форма правления). Так, согласно ст. 89 Конституции Франции 1958 г. "республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра". Аналогичная норма содержится в ст. 139 Конституции Италии 1947 г. Шире перечень положений, не подлежащих пересмотру, в латиноамериканских конституциях. Так, согласно § 4 ст. 60 Конституции Бразилии 1988 г. "не могут быть предметом рассмотрения какого-либо предложения поправки, ведущие к упразднению: 1) федеративной формы государства; 2) прямого, тайного, всеобщего и периодически проводимого голосования; 3) разделения властей; 4) личных прав и гарантий".
Процедура изменения конституций состоит из нескольких стадий. Во-первых, инициатива изменения конституции, которая обычно предоставляется либо парламенту, либо главе государства. Во-вторых, одобрение предложенного проекта изменения конституции, что, как правило, делает парламент квалифицированным большинством голосов. И наконец, окончательное одобрение принятого проекта изменения конституции. Эта функция, если она вообще предусмотрена, осуществляется либо главой государства, либо избирательным корпусом посредством референдума. В некоторых странах (США, Франции, Италии, Индии) предусматривается возможность применения различных процедур изменения конституции. Рассмотрим основные варианты.
Сложна процедура изменения федеральной Конституции США. Объединенная резолюция, содержащая в себе проект поправки к Конституции, должна быть одобрена либо двумя третями голосов обеих палат Конгресса, либо специальным Конвентом, созываемым по требованию законодательных собраний двух третей штатов. В обоих случаях одобренный проект поправки должен быть ратифицирован либо тремя четвертями законодательных собраний штатов, либо тремя четвертями конвентов штатов. Одобрение поправки штатами является окончательным. Анализ текста ст. V Конституции США позволяет заключить, что возможно применение четырех процедур принятия поправок к Конституции: Конгресс - легислатуры; Конгресс - конвенты; Конвент - конвенты; Конвент - легислатуры. На практике применялся в основном первый вариант. Лишь XXI поправка, отменившая XVIII поправку о сухом законе, была принята способом Конгресс - конвенты. К настоящему времени принято 27 поправок к Конституции.
Статья 89 Конституции Франции 1958 г. предусматривает два варианта процедуры пересмотра Основного закона. Инициатива пересмотра осуществляется либо Президентом, действующим по предложению премьер-министра, либо Парламентом. В первом варианте проект или предложение должны быть одобрены в идентичной редакции обеими палатами Парламента. "Пересмотр является окончательным после одобрения его референдумом" (ст. 89). Второй вариант процедуры относится только к проекту пересмотра (но не к предложению о пересмотре). После принятия проекта пересмотра обеими палатами в идентичной редакции Президент представляет его в парламент, созванный в качестве Конгресса. Согласно ст. 89 "в этом случае проект пересмотра считается одобренным, если он получает большинство в три пятых поданных голосов". Интересно, что конституционной обязанности Президента доводить процедуру до конца (т.е. до созыва Конгресса) нет, поэтому проекты, одобренные обеими палатами, могут "повиснуть" без окончательного утверждения на неопределенный срок, что и произошло с одобренными палатами проектами изменений ст. 6 (1973 г.) и ст. 25 (1974 г.). Впрочем, не существует препятствий и для того, чтобы Президент возобновил процедуру, начатую любым из его предшественников.
Двойные процедуры изменения конституций предусмотрены Конституциями Италии, Индии, Японии и некоторых других стран. Статья 138 Конституции Италии 1947 г. гласит: "Законы, изменяющие Конституцию, и другие конституционные законы принимаются каждой из палат после двух последовательных обсуждений с промежутком не менее трех месяцев и одобряются абсолютным большинством членов каждой палаты при втором голосовании". Принятые в таком порядке поправки могут быть вынесены на референдум по требованию одной пятой членов одной из палат Парламента, пяти областных советов или пятисот тысяч избирателей. Если при втором голосовании в Парламенте поправка к Конституции была одобрена квалифицированным большинством в две трети голосов, то референдум не проводится. Таким образом, речь идет о двух процедурах изменения Конституции - чисто парламентской и смешанной, допускающей возможность обращения к избирательному корпусу.
Конституция Индии в качестве основной предусматривает чисто парламентскую процедуру принятия поправок (ст. 368). Однако в тех случаях, когда поправка затрагивает исполнительную власть Союза, судебную власть Союза, высшие суды штатов, отношения между Союзом и штатами, правовое положение штатов и саму ст. 368, поправка должна быть ратифицирована легислатурами не менее половины штатов.
В некоторых странах (ФРГ, Греции) применяется чисто парламентская процедура изменения конституции. Основной закон ФРГ может быть изменен только законом, который должен быть принят большинством в две трети голосов Бундестага и Бундесрата (ст. 79).
Гибкие конституции изменяются и дополняются в том же порядке, что и обычные законы. Никаких особых процедур для этого случая не предусмотрено, так как отсутствует сам писаный текст основного закона. К этому типу относятся Конституции Великобритании и Новой Зеландии.
Контрольные вопросы к главе 2
1. Определение конституции.
2. Соотношение конституции и конституционализма.