Вспомогательными источниками гражданского права являются обычаи делового оборота и постановления пленума Верховного Суда РФ по различным делам, хотя в отношении последних в науке идут споры.
Обычаи делового оборота - правила поведения, которые сложились и широко применяются в определенной области предпринимательской деятельности, а также не противоречат общим принципам гражданского законодательства. Они могут быть не закреплены в законе. Обычаем не может считаться порядок взаимоотношений между отдельными предпринимателями, который является целесообразным, но общим правилам обычая не отвечает.
Не применяются такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.
Источники гражданского процессуального права – нормативные акты, включающие нормы данной отрасли права.
Источники гражданского процессуального права делятся на:
1) специальные законодательные акты, регламентирующие гражданский процесс Российской Федерации:
а) Конституция РФ - в основном содержатся нормы общего характера, закрепляющие организацию судебной системы, организационные и некоторые функциональные принципы правосудия (гл. 7 «Судебная власть»), а также право на судебную защиту (ст. 46), нормы, в силу которых судоустройство, разработка и принятие гражданского процессуального законодательства отнесены исключительно к ведению Российской Федерации, но не ее субъектов (ст. 71).
б) Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», в котором закреплены нормы, детализирующие конституционные положения, касающиеся организационных устройств судов, их системы, статуса судей, порядка их назначения и основных принципов процесса.
в) Гражданский процессуальный кодекс РФ - включены также нормы, имеющие основополагающее для правосудия значение при разбирательстве гражданских дел, такие, как, например, нормы, регламентирующие полномочия и деятельность суда, права и обязанности всех участников процесса, реквизиты процессуальных документов, а также нормы, определяющие основания и меры процессуальной ответственности.
в) Федеральные законы, Семейный кодекс РФ; Закон РФ «О государственной пошлине»; Закон «О судебной системе РФ»; «О судоустройстве»; «О мировых судьях» и др.;
2) нормативные акты, регламентирующие международный гражданский процесс (т. е. судопроизводство с участием иностранцев (иностранных юридических лиц) и лиц без гражданства):
а) Гаагская Конвенция от 15.11.1965 г. «О вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам»;
б) Гаагская Конвенция 18.03.1970 г. «О получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам»; двусторонние конвенции, заключаемые между Российской Федерацией и иностранными государствами о правовой помощи по семейным, гражданским и уголовным делам, и др.; ???(может и не надо)
3) акты судебного толкования норм гражданского процессуального права (постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также обзоры судебной практики, подготовленные Президиумом Верховного Суда РФ с допущением аналогии в гражданском процессе. Данные акты не могут устанавливать новых правил, а лишь дают толкование уже существующих законодательных норм. Особенностью источников гражданско-процессуального права является их высокий юридический статус.
3. Аналогия закона и аналогия права в гражданском и гражданском процессуальном праве.
В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда очевидно, что спорное отношение требует правового разрешения, однако, это не предусмотрено конкретной нормой права. Возникает ситуация, когда правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.
Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин:
- во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;
- во-вторых, из-за упущений при разработке закона. Очевидно, что до устранения обнаруженного пробела отношения не могут оставаться неурегулированными. В таких случаях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - применение к неурегулированному отношению нормы, регулирующей сходное отношение (п. 1 ст. 6 ГК). «В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
Аналогия права - восполнение пробелов в законодательстве на основании общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК). «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Эти институты применяются при наличии условий, установленных ГК: неурегулированность соответствующих отношений законодательством или соглашением сторон, отсутствие обычая делового оборота, наличие схожего законодательства, а также его непротиворечие сущности соответствующих отношений.
Аналогия в гражданском процессе не только является «помощником» судьи для разрешения той или иной ситуации, не освещенной и не охваченной в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, но и закрепляет такой важный принцип судебной власти, как самостоятельность.
При отсутствии нормы, регулирующей те или иные отношений, самой аналогии, судопроизводство может подойти к такой стадии, как невозможности рассмотрения дела, невозможности защиты нарушенных прав граждан, обратившихся в суды, и как следствие, ограничению или нарушению конституционных прав.
При применении аналогии суды не подменяют своими действиями законодателя и не создают новых норм, они действуют в рамках действующего закона.
Ярким примером могут послужить такие ситуации, не предусмотренные процессуальным законодательством, как исправление описки в судебном приказе (ст. 220 [4]); К примеру, судом вынесен судебный приказ о взыскании алиментов с гражданина на содержание несовершеннолетнего ребенка. При написании судебного приказа в вводной и описательной частях приказа судом допущена описка: вместо инициалов взыскателя М. М., указаны И. М., а в резолютивной части приказа имя заявительницы ошибочно указано как Ирина вместо Марина. Для устранения указанной описки суд в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, с учетом ст. 200 ГПК РФ может по своей инициативе или по заявлению лиц, участвующих в деле, исправить допущенные в судебном приказе суда описки или явные арифметические ошибки, о чем выносит мотивированное определение.
Не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность. Использование аналогии закона и аналогии права возможно не только правоохранительными органами, в частности, судами, но и иными субъектами правоприменения, что существенно расширяет круг их гражданских прав. В любом случае применения нормы законодательства по аналогии правоприменительный орган обязан это обосновать.
4.Реализация принципов гражданского и гражданско – процессуального права.
Принципы гражданского права имеют большую научно-практическую значимость и созданы с практической целью для регулирования гражданских правоотношений.
Поэтому следует обратить внимание на механизм, с помощью которого реализуются принципы гражданского права. Механизм реализации принципов гражданского права охватывает: во-первых, закрепление принципов гражданского права в законодательстве; во-вторых, их реализацию в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности.
Под реализацией принципов гражданского права необходимо понимать осуществление содержащихся в них предписаний в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности, а также в поведении субъектов гражданского права. Реализацию принципов можно рассматривать одновременно и как длящийся процесс, и как результат правового регулирования.
Выделяют следующие формы реализации принципов права: соблюдение, исполнение, использование, применение.
Суд, разрешая спор, всегда должен ссылаться на принципы гражданского права, особенно когда возникает коллизия гражданских правовых норм или столкновение с гражданским правоотношением, не урегулированным законом. Это является основой принятия законных решений, а также правильного применения юридических норм. Ведь основные начала, наряду с главными идеями правовой системы, включая и не закрепленные в законодательстве нормы, раскрываются именно через судебную практику.
В ситуациях, когда обнаруживается противоречие правовой нормы и основного начала гражданского законодательства, суд должен дать строгий комментарий.
Грамотное использование принципов гражданского права может повысить эффективность и качество правоприменения и правотворчества. Последовательное и неукоснительное соблюдение принципов законодательными и правоприменительными органами создаст в обществе атмосферу предсказуемости, уверенности в стабильности законодательства