53. Теоретичні та практичні аспекти навчального курсу «Адвокатура в державах ЄС»
54. Місце курсу «Адвокатура в державах ЄС» в академічному навчальному процесі.
55.Класифікація моделей правового регулювання допуску іноземних адвокатів на території приймаємої країни ЄС.
Питання правового регулювання адвокатури на національному рівні довгий час залишалось дискусійним в ЄС. Однією з основних проблем стало визнання кваліфікації адвокатів на території іншої держави-члена ЄС. З метою вирішення цього питання 22 березня 1977 року Рада ЄС видала Директиву №77/249/ЕЕС щодо регулювання ефективного використання адвокатської своєї професії для надання послуг.
56. Загальнотеоретичні підходи до моделювання адвокатської діяльності.
Розмежування загальнотеоретичних підходів до моделювання інституту адвокатури та адвокатської діяльності дозволило дослідити важливі складові об’єкта дослідження.
Суб’єктний підхід відображає якісні риси особистості, яка надає правовий захист клієнтові, її потенціал до професійного самоудосконалення як суб’єкта адвокатської діяльності у специфічних умовах розвитку суспільства і держави, особливості допуску іноземних адвокатів як суб’єктів надання правової допомоги у приймаючій державі.
Інституціональний підхід дозволяє, дослідивши організацію інституту адвокатури у різних правових системах, виявити внутрішні інституційно-організаційні особливості у функціонуванні адвокатури як нормативно-правового утворення, які стосуються адвокатської професії, адвокатського самоврядування та значення адвокатури як соціально- правового інституту. Функціональний підхід узагальнює функціональні особливості професійної діяльності адвокатів, які склалися під впливом нормативно-правового регулювання, серед яких професійна спеціалізація адвокатів, особливості безоплатної правової допомоги, адвокатська монополія на надання правових послуг.
57. Етика поведінки адвоката при відмові від подальшої роботи з адвокатом.
Адвокат зобов'язаний (і несе перед клієнтом відповідальність) не припиняти надавати йому правову допомогу, крім як з поважної причини і після відповідного повідомлення.
Основні принципи
1 Хоча у клієнта є право припинити відносини з адвокатом в будь-який час, адвокату така свобода дій не надано. Взявшись за виконання певної роботи, адвокат повинен її по можливості закінчити, якщо тільки немає обгрунтованої причини для припинення відносин з клієнтом.
2 Адвокат, який відмовляється від подальшої роботи, повинен діяти таким чином, щоб звести до мінімуму витрати і збитки клієнта, роблячи все можливе для полегшення швидкої та належної передачі справи іншому адвокату.
3 У випадках, коли відмова від подальшої роботи дозволений правилами цього Кодексу, адвокат повинен дотримуватися всі застосовні до цього випадку норми і правила поведінки.
4 За деяких обставин адвокат зобов'язаний відмовитись від продовження роботи. Очевидним прикладом є чітко виражене небажання клієнта продовжувати співпрацю з даними адвокатом.
Іншими прикладами є випадки коли,:
а) клієнт дає доручення адвокату виконати що-небудь не відповідне професійним обов'язкам адвоката перед судом, і тим більше якщо клієнт на цьому наполягає,
б) клієнт винен у безчесному, неприпустимому поведінці в процесі і адвокат не в силах вплинути на його поведінку,
в) ясно, що продовження роботи адвоката у справі вступить в протиріччя з приписами цього Кодексу, наприклад, у зв'язку з виникненням конфлікту інтересів,
г) виявиться, що адвокат не здатний вирішити дану проблему клієнта.
У всіх цих ситуаціях адвокат зобов'язаний сповістити клієнта про відмову від подальшої роботи.
5 Можливі ситуації, коли адвокат вправі відмовитися від подальшої роботи по справі, але не зобов'язаний це робити. Така можливість надається адвокату тільки у випадку серйозної втрати довіри між ним і клієнтом. Така втрата довіри повинна зачіпати самі основи відносин. Тобто адвокат, з яким клієнт відмовився співпрацювати, повинен відмовитися від подальшої роботи. Також відмова клієнта діяти у відповідності з рекомендаціями адвоката щодо найважливіших питань справи буде означати таку втрату довіри, яка дає адвокату підстави розірвати угоду. В той же час адвокат не повинен загрожувати відмовою від подальшої роботи для того, щоб примусити клієнта прийняти те чи інше рішення по важкого питання. Адвокат вправі також відмовитися від подальшої роботи, якщо не може отримати від клієнта чітких інструкцій на предмет своїх дій.
А. Неоплата гонорару адвокату.
6 Якщо клієнт не в змозі після завчасного повідомлення надати кошти для оплати праці адвоката, останній вправі відмовитися від виконання прийнятого доручення, якщо тільки це не спричинить серйозного шкоди для охоронюваних законом прав та інтересів клієнта.
Б. Повідомлення клієнта.
7 жорстких правил щодо того, що вважати завчасним повідомленням клієнта. Кодексом не встановлюється. Керівним принципом буде служити наступне : адвокат повинен завжди захищати інтереси клієнта наскільки це можливо і не повинен залишати клієнта в критичний момент, а також в той момент, коли це призведе до вкрай несприятливих для клієнта наслідків.
В. Обов'язки адвоката у зв'язку з відмовою від подальшого ведення справ.
8 Після відмови адвоката від ведення справи або відмови клієнта від співробітництва з адвокатом останній повинен:
а) повернути в належному порядку клієнтові всі документи та майно, на які клієнт має законне право.
б) надати клієнтові всю необхідну по конкретній справі інформацію,
в) відзвітувати за всі кошти і всі гонорари, отримані за час роботи,
г) негайно представити рахунок за неоплачену роботу,
д) співпрацювати з адвокатом, який продовжить вести конкретну справу.
9 Співпраця з адвокатом, який надалі буде займатися конкретним питанням, зазвичай має на увазі надання правового або інформаційного меморандуму, підготовленого адвокатом у даній справі. Конфіденційна інформація, прямо не відноситься до даної справи, не повинна надаватися без прямого дозволу клієнта.
10Адвокат, який виконує роботу для декількох клієнтів, у випадку, якщо він відмовляється працювати з одним або декількома з них, повинен співпрацювати з адвокатом, який буде далі вести цю справу. Співпраця має здійснюватися в межах, встановлених цим Кодексом. При цьому адвокат часточкою уникати конкуренції з іншим адвокатом, незалежно від того, що здається вона
або реальна.
Г. Обов'язки адвоката, який далі буде займатися конкретним питанням.
11 Перед початком роботи адвокат повинен упевнитися, що попередній адвокат підтверджує таке ,правонаступництво, відмовився від подальшого ведення справи або був усунений клієнтом. Правильними будуть прохання ,правонаступника, про те, щоб клієнт врегулював або забезпечив врегулювання питань оплати з попереднім адвокатом, особливо якщо останній відмовився від подальшого ведення справи з поважної причини або був усунений клієнтом без серйозних, об'єктивних на те підстав. Але, якщо таке ,правонаступництво, відбувається протягом судового процесу або слухання справи або якщо клієнту будь-яким іншим чином може бути завдано серйозної шкоди, питання неоплаченого рахунку не повинні заважати ,правонаступника, вести справу клієнта.
58. Особливості допуску до адвокатської діяльності у Німеччині і Франції.
Німеччина. До адвокатської діяльності у Німеччині допускається лише та особа, яка згідно з Законом про суддів визнається придатною до виконання суддівських обов'язків. Це означає, що особа має прослухати на юридичному факультеті вісім семестрів курсу правових наук і скласти державні іспити.
Потім випускник практикує в усіх установах судової системи (суді, прокуратурі, нотаріаті, адвокатурі) як стажист-службовець протягом 2—3 років. Заробітну плату в цей період він отримує з фонду земельних органів влади. Після закінчення практики йому необхідно скласти другий державний іспит і лише після цього він обирає, ким бути: суддею, адвокатом або консультантом фірми з юридичних питань. Від цієї процедури звільняються лише ординарні професори права університетів Німеччини.
Особа, яка відповідає вказаним вимогам, звертається з заявою до управління юстиції адміністративно-територіальної одиниці ФРН — землі, де вона постійно проживає. До прийняття рішення управління юстиції зважує на думку правління тієї палати адвокатів, на території якої ця особа має намір практикувати. Правління палати зобов'язане негайно скласти експертний висновок про кандидата. Якщо протягом двох місяців палата його не подасть або не повідомить про причини . затримання, то управління юстиції вправі вважати, що у правління палати відсутні підстави для відмови кандидату у дозволі займатися адвокатською практикою (п.п. 1—4, 8 Федерального закону про адвокатуру).
Управління юстиції може зобов'язати претендента подати медичний висновок про стан здоров'я.
Закон передбачає випадки, коли особі, яка звернулася з клопотанням, може бути відмовлено у дозволі займатися адвокатською практикою. Ними є: якщо претендент за рішенням Федерального конституційного суду позбавлений одного з будь-яких основних прав; якщо при засудженні кримінальним судом він позбавлений права обіймати посади в державному апараті; якщо його виключено з адвокатури на підставі рішення суду, коли від дня набрання цим рішенням чинності ще не минуло вісім років; якщо претендент на підставі судового рішення усунутий з посади судді у зв'язку з порушенням конституційних принципів або у дисциплінарному порядку звільнений зі служби в органах правосуддя; якщо вчинив проступок, в силу якого він не може займатися адвокатською діяльністю; якщо претендент протиправним способом виступає проти демократичного суспільного ладу; якщо претендент внаслідок фізичних або розумових вад, а також будь-якої ганебної пристрасті не в змозі належним чином виконувати функції адвоката; якщо він займається діяльністю, несумісною з професією адвоката, не рахується з авторитетом адвокатури.
Рішення управління юстиції землі про відмову у дозволі займатися адвокатською практикою, як і негативний відгук палати адвокатів (якщо він став причиною відмови), можуть бути оскаржені до адвокатського суду честі протягом одного місяця від дня вручення відмови.
Про допуск до адвокатури претендент одержує від управління юстиції землі свідоцтво. З цього часу особа набуває право зватися "адвокатом" за професією.
Деякі особливості має допуск до адвокатської діяльності у Федеральному верховному суді. До цієї діяльності можуть бути допущені лише особи, обрані комітетом по виборах адвокатів при зазначеному суді. Цей комітет складається з президента і президентів сенатів в цивільних справах Федерального суду, членів президії федеральної палати адвокатів і президії палати адвокатів при Федеральному суді. До списку кандидатів вносяться лише ті адвокати, які досягли 35-річного віку і мають не менше п'яти років стажу безперервної роботи. Виборчий орган добирає з списків кандидатів таку кількість адвокатів, що удвічі перевищує число вакантних місць, і передає список відібраних осіб федеральному міністру юстиції, який остаточно вирішує, кому з них віддати перевагу. Адвокат при Федеральному суді не може працювати у іншому суді, крім вищих федеральних судових установ і Федерального конституційного суду.
Франція. Щоб стати адвокатом, необхідно або мати громадянство Франції або громадянство однієї з країн Спільного ринку за умов взаємного визнання дипломів про вищу освіту. Іноземці мають відповідати ряду особливих вимог та пройти перевірку.
Особа, що претендує на звання адвоката, не може бути засуджена за діяння, несумісні з гідністю і порядністю, а також за серйозні дисциплінарні чи адміністративні проступки, чи покарана у зв'язку з банкрутством; не може вона займатися й діяльністю, що є несумісною з професією адвоката (наприклад, бути підприємцем).
Кандидат на посаду повинен: мати вищу юридичну освіту (диплом магістра права), скласти вступні іспити (два письмових та один усний) в одному з регіональних центрів професійної підготовки, які працюють під егідою адвокатури та вищої школи, провчитися там рік, засвоїти теоретичний курс і пройти практичне стажування, скласти іспити (один письмовий і три усних). При додержанні цих умов, молодий юрист приймається до ордену адвокатів (колегії) та виголошує присягу такого змісту: "Присягаю, як адвокат, виконувати свої функції з гідністю, сумлінно, незалежно, чесно і гуманно". Після цього молодий адвокат проходить ще дворічне стажування зі спеціальності і одержує посвідчення. Лише після цього його ім'я вноситься до списків ордену як повноправного члена.
Колегії адвокатів докладають чималих зусиль для організації високоякісної теоретичної підготовки (один рік), стажування (два роки), а потім й перепідготовки адвокатів, що практикують. Так, в Парижі функціонує обладнаний за останнім словом науки і техніки центр професійної підготовки, бюджет якого складає приблизно 20 мільйонів франків на рік (дві третини дає колегія, одну третину — держава). Вітриною професії називають утримуваний Паризьким орденом адвокатів інститут перепідготовки.
У більшості країн ЄС ставляться досить суворі вимоги до претендентів на отримання статусу адвоката. Так, ст. 50 французького Закону № 71-1130 від 31.12.1971 р. встановлено, що для отримання статусу адвоката у Франції необхідне дотримання ряду таких умов: насамперед, претендент повинен бути французом, вихідцем з однієї з держав ЄС або держави, що є стороною угоди про Європейський економічний простір. Крім того, відповідно до ст. 12 цього Закону кандидат в адвокати повинен мати диплом про вищу юридичну освіту (як мінімум магістра права) або ступінь / диплом, які визнаються у кожному випадку індивідуально Національною радою колегії адвокатів достатніми для професії адвоката [645].
Така освіта може бути також отримана і на підставі контракту про професійне навчання (contrat d’apprentissage) у порядку, встановленому Трудовим кодексом. Особи, які мають ступінь доктора права, допускаються без вступного іспиту. Наказом міністра юстиції від 29.01.1998 р. визначена програма та умови іспиту на доступ до регіонального центру професійної освіти адвокатів. Іспит складається з письмової та усної частини і приймається комісією, до якої входять два професори або викладачі – керівники семінарів або старші викладачі права університету, магістрат, три адвокати та викладачі іноземних мов [369, с. 295].
Особливі вимоги висуваються до моральних якостей претендента: особа не повинна мати судимості за злочини, вчинені проти честі, совісті і добрих звичаїв, стягнень за дисциплінарні або адміністративні проступки того ж характеру, а також не бути банкрутом 2 . Це пов’язано з тим, що адвокати Франції з моменту своєї появи вирізнялися високим рівнем професійної етики. Вони споконвіку дотримуються традицій своєї спільноти. Також адвокат не може займатися діяльністю, яка завдає шкоди його свободі і незалежності, зокрема будь-якими видами діяльності комерційного характеру [370, с. 31].
За французьким законодавством банкрутство (banqueroute) – кримінальне правопорушення, що здійснюється комерсантом, який припинив платежі за зобов’язаннями.
Кандидат, який відповідає наведеним вимогам, повинен скласти вступний іспит в одному з регіональних центрів професійної підготовки, провчитися там рік, прослухавши курс спеціальної теоретичної та практичної підготовки [645]. Після цього він подає до колегії адвокатів клопотання про зарахування його до стажерського списку. Надалі він проходить стажування протягом приблизно двох років під контролем професійного регіонального навчального центру. За цей час стажист практикується в різних органах юстиції, при цьому він вже іменується адвокатом і може вчиняти будь-які процесуальні дії. Успішне завершення стажування підтверджується відповідним сертифікатом. Лише після цього допустимо клопотання про зарахування до колегії адвокатів, яке також розглядається в раді колегії. Список зареєстрованих адвокатів формується із зазначенням їх спеціалізації відповідно до реформи 1990–1991 рр., яка надала французьким адвокатам можливість набути статусу спеціалізованого адвоката [371, с. 111].
Поняття «адвокатура» (Rechtsanwaltschaft) в Німеччині охоплює як усіх осіб, визнаних як адвокати (Rechtsanwalt) за законами цієї країни, так і організацію адвокатів, що має правові основи і власну компетенцію.
Адвокат у Німеччині – це професійний незалежний консультант і представник з усіх правових питань, за яким закріплено ряд повноважень, насамперед представництво в суді. Кожен адвокат в Німеччині в обов’язковому порядку є членом адвокатської палати [646]. Відповідно до розділу другого Федерального уложення про адвокатуру від 01.08.1959 р. до адвокатської діяльності може бути допущена особа, яка отримала право обіймати посаду судді відповідно до німецького Закону про суддів від 01.07.1962 р. [647], або яка відповідає вимогам інтеграції згідно з Законом про діяльність європейських адвокатів у Німеччині від 09.03.2000 р. [648], або особа, яка склала кваліфікаційний іспит [185]. Дозвіл на заняття адвокатською діяльністю починає діяти із моменту вручення свідоцтва, яке видається палатою адвокатів. Свідоцтво може бути вручене, коли претендент склав присягу (§ 12а) та підтвердив укладення договору обов’язкового страхування професійної відповідальності (§ 51) або попередньо надав зобов’язання щодо страхового забезпечення (§ 12). Після 219 цього адвокат автоматично стає членом палати адвокатів, на території якої він отримав дозвіл [185]. У Німеччині для адвокатів та суддів встановлені однакові вимоги щодо рівня освіти. Насамперед, кандидат повинен прослухати курс юриспруденції протягом 8 семестрів в одному з університетів Німеччини і скласти державні іспити. Наступний етап – проходження практики у суді, прокуратурі, нотаріаті або адвокатурі, по закінченні якої складається другий державний іспит. Цей іспит проводиться під керівництвом Управління юстиції відповідної адміністративно-територіальної одиниці Німеччини. Це вже іспит на практичні навички, на оволодіння професією. Той, хто склав його, може стати і суддею, і адвокатом, і консультантом фірми з юридичних питань [272, с. 77]. Потім кандидат в адвокати звертається із заявою про допуск до адвокатури в Управління юстиції тієї землі, на території якої проживає. При вирішенні цього питання Управління юстиції зобов’язане враховувати і думку територіальної колегії адвокатів. Максимальний строк для відповіді – два місяці [373, с. 114]. У § 7 Федерального уложення про адвокатуру від 01.08.1959 р. (у редакції від 30.07.2009 р.) [185] міститься перелік підстав, за якими здобувачеві може бути відмовлено в задоволенні його клопотання. Основна різниця між французьким і німецьким типами адвокатури в тому, що якщо для Франції найбільш типовим є юрист-адвокат, який виступає з промовою перед судом, то в Німеччині ідеалом юриста є доктор права. Професор в Німеччині – особа, яка користується в суспільстві надзвичайною повагою. Доступ до аспірантури з юридичних спеціальностей досить непростий: велику роль відіграє не тільки талант майбутнього вченого, а й його «науковий родовід». За даними соціологічних досліджень, на шкалі професійного престижу професор займає одне з найвищих місць (78 пунктів з 100 можливих), залишаючи далеко позаду банкірів (72 пункти), лікарів (74) і навіть міністрів (69). Судді та адвокати слідують в цьому рейтингу відразу за професорами і мають однаковий показник – 76 пунктів [373, с. 247]. Відмінністю є й те, що в Німеччині адвокат може займатися іншою діяльністю, у тому числі і комерційною. На думку Федерального Конституційного суду Німеччини, підприємництво є несумісним з адвокатською діяльністю тільки у тих випадках, коли небезпека конфлікту інтересів є очевидною. Прикладом може стати 220 діяльність маклера, коли адвокат має можливість використовувати інформацію, яку він отримав при наданні правової допомоги, у комерційних цілях [649]. Вступ до адвокатури відбувається одночасно з наданням адвокату права здійснювати представництво у певному суді. Проте це не обмежує права німецьких адвокатів: вони можуть представляти інтереси своїх клієнтів у всіх судових округах на території Німеччини (у дільничних та окружних судах) [374; 371, с. 15]. Аналогічна ситуація і з вищими судами: адвокат, який має допуск до певного вищого земельного суду, може діяти в будь-якому іншому вищому земельному суді. У Федеральному суді діють тільки ті адвокати, які призначені адвокатською виборчою комісією при Федеральному суді. Призначення здійснюється на підставі списків, поданих регіональними колегіями або колегіями адвокатів при Федеральному суді. У списки можуть бути включені адвокати, вік яких перевищує 35 років, а безперервний стаж адвокатської діяльності складає не менше п’яти років [375, с. 340]. Адвокатові, який отримав особливі знання та досвід у певній галузі права, можуть надаватися повноваження щодо використання найменування «спеціалізований адвокат». Додамо, що воно існує для адміністративного права, податкового права, трудового права та соціального права, а також для галузей права, які визначені нормами Положення про професії (§ 59b абз. 2 п. 2 літера а). Повноваження можуть надаватися не більше ніж для трьох галузей права. Рішення у зв’язку із заявою адвоката про надання йому відповідного дозволу приймає правління палати адвокатів після проведення комісією палати перевірки наданих адвокатом доказів того, що він отримав особливі знання та досвід (§ 43с Федерального уложення про адвокатуру Німеччини від 01.08.1959 р.) [185]. З великої кількості положень, закріплених в законодавстві про адвокатуру Німеччини, можливо виділити три, що мають принциповий характер: 1) свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю може бути вручено лише після пред’явлення документа, що підтверджує факт укладення договору страхування матеріальної відповідальності; 2) з отриманням допуску до адвокатури і реєстрацією при суді адвокат автоматично в обов’язковому порядку стає членом Палати адвокатів, на території якої адвокат отримав допуск; 3) адвокатові, який отримав 221 особливі знання та досвід у певній галузі права, можуть надаватися повноваження щодо використання найменування «спеціалізований адвокат».
59. Адвокат як представник інтересів фізичних та юридичних у цивільному процесі за законодавством держав-членів ЄС.
Зміст інституту правого статусу іноземних осіб . Вважається, що історія міжнародного цивільного процесу розпочинається тоді, коли держава починає поважати іноземців як суб'єктів права і надає їм можливість доступу до іноземного судочинства. Отже, найперша складова інституту правового статусу іноземних осіб у цивільному процесі - це встановлення гарантій права цих осіб на судовий захист. Крім того, норми інституту правового статусу іноземних осіб у МЦПр регулюють також такі питання: 1) обсяг цивільної процесуальної право- і дієздатності іноземних осіб, можливі процесуальні форми участі цих осіб у цивільному процесі; 2) представництво прав та інтересів іноземної особи у процесі (види представництва, порядок оформлення повноважень представника, визнання іноземних довіреностей); 3) питання мови судового процесу за участю іноземної особи та організація участі у процесі перекладача.
Цивільна процесуальна право- і дієздатність іноземців та іноземних юридичних осіб. Сьогодні у правових системах більшості держав світу закріплено право іноземців на судовий захист і вільний доступ до судів. Це правило застосовується разом із правилом про національний правовий режим для іноземних осіб у сфері захисту їхніх прав та законних інтересів. В українському праві базовими для визначення статусу іноземних осіб у цивільному процесі є ст. 410 ЦПК України, ст. 123 ГПК України і ст. 73 Закону про МПрП. Зміст цих трьох норм зводиться до того, що іноземці, особи без громадянства, іноземні підприємства та організації мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
Відповідно до ст. 74 Закону про МПрП, процесуальна право-і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України. Таким чином, колізійною прив'язкою, за допомогою якої в Україні врегульовано питання процесуальної право-і дієздатності іноземних осіб, є "закон суду" (lex fori).Разом з цим, в іноземному праві дуже часто цивільна процесуальна право- і дієздатність визначаються на основі іншого колізійного принципу - особистого закону (lex personalis).
Інститут представництва є поширеним у національному цивільному процесі будь-якої держави. Що ж до міжнародного цивільного процесу, то тут його важливість і затребуваність є ще вагомішими. Такий стан речей безпосередньо випливає із підпорядкованості міжнародного цивільного процесу принципу lex fori, відповідно до якого суд, розглядаючи і вирішуючи по суті цивільну справу з "іноземним елементом", застосовує процесуальне право своєї держави. Іноземці та іноземні юридичні особи зазвичай не обізнані із процесуальним законодавством держави суду і не знають мови, якою здійснюється судове провадження. Як наслідок подання позову (або заперечень на позов), сплата судового збору, пред'явлення доказів для обґрунтування своєї позиції у справі, активна участь у судовому процесі, здійснення інших процесуальних дій є для них непростою справою, і тоді у нагоді стає інститут представництва.
60. Сутність права на вільний вибір захисника та його значення в адвокатській діяльності в державах-членах ЄС.
Згідно із правом Європейського Союзу визначено основні критерії, яким має відповідати внутрішньодержавне законодавство у сфері юридичного закріплення інституту правової допомоги, та здійснено аналіз і узагальнення рішень ЄСПЛ за кожним із них, зокрема: 1) право на доступ до правової допомоги адвоката на ранніх стадіях кримінального судочинства; 2) право на вільний вибір захисника своїх прав; 3) право на конфіденційність та достатній час для реалізації права на правову допомогу адвоката; 4) право на безоплатну правову допомогу; 5) право на ефективну правову допомогу та забезпечення якості правових (юридичних) послуг.
Доведено, що особи, які бажають займатися адвокатською практикою у країнах ЄС, мають бути: 1) вихідцями з однієї з держав– членів ЄС або держави, що є стороною угоди про Європейський економічний простір; 2) мати диплом про вищу юридичну освіту (як мінімум, магістра права – Франція) або взагалі не мати юридичної освіти(Англія, Уельс); 3) мати стаж роботи за юридичною спеціальністю, як правило, від 3-х до 6-ти років; 4) пройти стажування (практику) під керівництвом адвоката, що має стаж роботи за спеціальністю від 1–го до 5– ти років, строк якого складає від 1-го до 5-ти років; 6) скласти кваліфікаційний іспит, який проводиться, як правило, у декілька етапів. До особливостей вимог до осіб, які претендують на здобуття статусу адвоката у країнах ЄС, автором віднесено наступні: претендент повинен проходити атестацію кожні півроку у відповідній раді адвокатів, до того ж в кожному семестрі має брати участь принаймні у 20 судових засіданнях по цивільних і кримінальних справах, захистити 4 реферати по праву (Італія); мати приміщення у власності або оренді (Словенія), скласти договір страхування (Німеччина); вимоги до кандидатів на здобуття статусу адвоката прирівнюються до вимог до кандидатів на посаду судді (Німеччина). Особливі вимоги висуваються до моральних якостей претендента (особа не повинна мати судимості за злочини, вчинені проти честі, совісті і добрих звичаїв, стягнень за дисциплінарні або адміністративні проступки того ж характеру, а також не бути банкрутом – Франція, не може займатися діяльністю, що заплямовує репутацію адвокатури, – Австрія, повинна мати бездоганну репутацію – Словенія, бути добропорядною – Бельгія).
61. Правове регулювання адвокатської діяльності у сучасному світі: міжнародний регіональний та національний аспекти. (картинки)
62. Роль ЄС у регулюванні ринку юридичних послуг.
Розвиток ринку правових послуг є однією з головних ознак цивілізо- ваного суспільства, передумовою стабільності розвитку економічної системи, гарантує узгодженість реформ в Україні зі стратегічними пріоритетами роз- витку та модернізації ЄС. Це зумовлює необхідність вивчення питань, пов‟язаних із розробкою організаційно-економічних механізмів формування й розвитку ринку правових послуг на основі наявних досліджень узагальнення світового досвіду. Теоретичні та прикладні аспекти формування системи ринків загалом та окремих ринків послуг знайшли своє відображення в дослідженнях як зарубіжних, так і вітчизняних теоретиків та практиків: С. Байлика, В. Геєця, З. Герасимчук, М. Долішнього, С. Дорогунцова, Т. Качали, Л. Семів, Д. Стеченко, О. Теліженко, І. Шевчук, Р. Шніпера та ін. Проте наукові засади розвитку ринку юридичних послуг досліджені недостатньо. Мета статті – аналіз світового досвіду регулювання ринків правових послуг та можливостей його застосування в Україні. Рoзвитoк ринку правових пoслуг України вимагає адаптацiї свiтoвoгo дoсвiду щoдo пoєднання механiзмiв вiльнoгo ринкoвoгo регулювання, самo- регулювання, регулювання з бoку державних та теритoрiальних oрганiв управ- лiння. Кoжний iз механiзмiв є унiкальним для певнoї країни. Для ринку правових пoслуг визначним чинникoм є система права, яка склалася у державi: 1) рoманo-германська (кoнтинентальнo-єврoпейська) правoва система (Францiя, Нiмеччина, Iспанiя, Iталiя, Грецiя, Пoльща, Латвiя, Швейцарiя, Литва та iн.; 2) англo-американська система, яка базується переважнo на прoцедурах, прoцесах, судoвiй практицi, судoвoму прецедентi (США, Канада, правoвi системи Британськoї Спiвдружнoстi нацiй; 3) змiшана система, яка виникла на стику двoх класичних правoвих систем i як oснoвну перевагу має взаємне спiврoбiтництвo та партнерствo скандинавських кран для пiдгoтoвки унiфiкoваних якiсних закoнiв та iнших нoрмативнo-правoвих актiв. Сьoгoднi скандинавський дoсвiд є мoделлю для спiврoбiтництва на загально- єврoпейськoму рiвнi [4, с. 131]. Як дoвoдить I. Буднiкевич, дoсвiд зарубiжних країн щoдo станoвлення, функцioнування та рoзвитку ринку правових пoслуг не слiд застoсoвувати механiчнo. Дoцiльним буде визначити iнструменти, щo викoристoвують для пiдтримки рoзвитку ринку правових пoслуг у країнах рoманo-германськoї сiм‟ї, дo якoї iстoричнo тяжiє правoва система України. Oкрiм тoгo, узагальнення oсoбливoстей функцioнування ринку правових пoслуг країн, включених в англoсаксoнську правoву систему, пoв‟язане з присутнiстю (перспективами вхoдження) на вiтчизнянoму ринку представництв великих американських та британських кoмпанiй. На думку вченoї, саме юридичнi фiрми США та Великoбританiї займають верхнi рядки в рейтингах визнаних юридичних фiрм свiту, а iстoрiя рoзвитку юридичнoгo бiзнесу в цих країнах oбчислюється сoтнями рoкiв. Це рoбить вивчення цьoгo дoсвiду кoрисним, oсoбливo для рoзвитку нoвих ринкoвих сегментiв (кoрпoративнoгo, фiнансoвoгo, банків- ськoгo права, злиття та пoглинання) та oсвoєння сучасних бiзнес-технoлoгiй [1, с. 113-114]. Єврoпейський вектoр, oбраний Українoю, пoрoджує i oпoсередкoвує прямi та звoрoтнi зв‟язки, щo виникають мiж її правoвoю системoю, iнститутами з правoвoю системoю ЄС, зумoвлює гармoнiзацiю та унiфiкацiю прoцедур i технoлoгiй та вимагатиме при трансфoрмацiї ринку юридичних пoслуг урахoвувати oсoбливoстi єврoпейськoгo права (права ЄС), сфoрмoванoгo на oснoвi дoтику (кoнвергенцiї та дивергенцiї) рoманo-германськoгo й англoсаксoнськoгo права. Єврoпейське правo суттєвo впливає не тiльки на нацioнальнi правoвi системи держав-членiв ЄС, йoгo численнi нoрми, але й на українську правoву систему, oсoбливo в таких галузях, як адмiнiстративне, митне, фiнансoве, трудoве правo, якi «iнкoрпoруються у вiдпoвiднi галузi всiх нацioнальних правoвих систем ЄС» [5, с. 211]. Базoвим принципoм, на oснoвi якoгo пoбудoвана вся система функцioнування ринку правових пoслуг в передoвих країнах Єврoпи та свiту, є принцип вiльнoгo вибoру клiєнтoм фoрми, суб‟єкта та змiсту юридичнoї пoслуги. Держава планoмiрнo реалiзує пoлiтику забезпечення екoнoмiчнoї свoбoди пiдприємницькoї дiяльнoстi суб‟єктiв ринку правових пoслуг. На думку O. Марченка, така пoлiтика пoвинна супрoвoджуватися лiбералiзацiєю чиннoгo закoнoдавства: пoм‟якшення адмiнiстративних oбмежень щoдo здiйснення пiдприємницькoї юридичнoї практики, вiдмoвoю вiд правoвoї деталiзацiї та регламентацiї суб‟єктiв пiдприємництва шляхoм закрiплення лише загальних принципiв дiяльнoстi, максимальнoгo забезпечення екoнo- мiчнoї свoбoди пiдприємницькoї дiяльнoстi суб‟єктiв ринку. Oскiльки ринoк юридичних пoслуг є стратегiчнo важливим для держави, тo вiн певнoю мiрoю кoнтрoлюється та управляється нею. Нiмецька мoдель сoцiальнoї екoнoмiки визначає межi такoгo впливу: «Свoбoда ринку через сoцiальнi причини пoвинна бути oбмежена там, де вoна призвoдить дo небажаних сoцiальних результатiв, тoбтo результати вiльнoгo екoнoмiчнoгo прoцесу пoвиннi бути скoректoванi, якщo з пoгляду превалюючих у суспiльствi цiннoстей вoни є недoстатньo сoцiальними» [6, с. 93-94]. Рoзвинутi держави дуже oбережнi в питаннях лiбералiзацiї сфери надання юридичних пoслуг. Iнструментами державнoгo регулювання ринку правових пoслуг є закoнoдавчo закрiплений механiзм надання юридичнoї дoпoмoги населенню; дiєва пoлiтика iнфoрмування грoмадян прo дoступ дo юридичних пoслуг; спецiальне нoрмативнo-правoве регулювання прoфесiйнoї дiяльнoстi на галузевoму ринку; лiцензування юридичнoї дiяльнoстi; державнi стандарти надання юридичних пoслуг; ведення державнoгo реєстру учасникiв ринку; фoрмування квалiфiкацiйних стандартiв та вимoг дo прoфесioналiв ринку; пiдтримка самoрегулювальних oб‟єднань oператoрiв ринку тoщo [7, с. 9-10]. У свiтoвiй практицi регулювання юридичнoгo ринку найбiльш пoши- реним є встанoвлена державoю вимoга oбoв‟язкoвoгo членства юриста в адвoкатських утвoреннях, oснoвнoю oрганiзацiйнo-правoвoю фoрмoю яких в країнах Захiднoї Єврoпи є некoмерцiйне самoрегулювальне партнерствo. Самo- регулювання ринку юридичних пoслуг здiйснюється за наступними мoделями: класична, за якoї членствo в адвoкатурi пoв‟язане з належнiстю дo палати (кoлегiї) адвoкатiв, членами якoї є адвoкати, приписанi дo Верхoвнoгo суду тiєї самoї землi, oбластi, теритoрiї (ФРН, Францiя, Iталiя, Грецiя, Iспанiя, Гoлландiя, Бельгiя); теритoрiальна – палати утвoрюються за теритoрiальнoю oзнакoю й oб‟єднують усiх адвoкатiв, внесених дo реєстру упoвнoваженoгo oргану тoгo чи iншoгo суб‟єкта федерацiї. Юрисдикцiя кoжнoї палати адвoкатiв пoширюється на теритoрiю вiдпoвiднoгo суб‟єкта федерацiї (Австрiя, Рoсiйська Федерацiя); самoврядування через асoцiацiї, сoюзи (Швецiя, Швейцарiя); судoвi iнни – традицiйна фoрма самooрганiзацiї адвoкатськoї спiльнoти в Англiї та Уельсi (займаються пiдгoтoвкoю адвoкатiв i мають виняткoве правo прийoму в адвoкатуру) [10, с. 39-40]. Сучасна ситуацiя пoказує, щo державне регулювання прoфесiї саме пo сoбi не привoдить дo пiдвищення якoстi надання пoслуг. Ринoк та самoрегулювальнi механiзми справляються з цим набагатo краще. Хoча i вoни не вoлoдiють пoвним набoрoм iнструментiв забезпечення якoстi юридичних пoслуг. За кoрдoнoм питання пoстiйнoгo прoфесiйнoгo рoзвитку юристiв перебуває у вiданнi oрганiв самoврядування спiльнoт юристiв. Незначне втручання держави в їхнi рiшення ствoрює iдеальнi умoви для незалежнoстi та самoрегулювання юридичнoї прoфесiї та бiльш успiшнoгo надання юристами квалiфiкoванoї юридичнoї дoпoмoги. Є. Пiдлiсний узагальнив змiст регулювання прoфесiйнoгo рoзвитку юристiв для рoзвинутих країн: в Англiї це визнається швидше приватнoю справoю, щo визначається вiднoсинами мiж асoцiацiями юристiв та їхнiми членами; федеральна структура США вимагає вирiшення таких питань на рiвнi штатiв iз дoсить мiнiмальнoю участю державних oрганiв; у Нiмеччинi акцент рoблять на прoцедурних деталях пoстiйнoгo прoфесiйнoгo рoзвитку юристiв; у Францiї викoристoвують змiшаний пiдхiд [8, с. 37-38]. Отже, як свідчить зарубіжний досвід, саморегулювання ринку правових послуг є ефективним за його підтримки. В умовах ринкової економіки най- кращий результат в регулюванні ринку досягається при гармонійному поєд- нанні та взаємному доповненні державного, регіонального та саморегулювання. Від стану та тенденцій розвитку ринку юридичних послуг залежить не тільки можливість конкретної особи чи суб‟єкта бізнесу отримати професійну юри- дичну допомогу, але й стан прав та свобод в країні, рівень соціально- економічного розвитку та ділової активності.
63. Правове регулювання адвокатської діяльності в ЄС.(документ)
64. Правові проблеми регулювання признання професійних кваліфікацій в ЄС.
Питання правового регулювання адвокатури на наднаціональному рівні довгий час залишалося дискусійним в ЄС. Однією з основних проблем стало визнання кваліфікації адвокатів на території іншої держави-члена ЄС. З метою вирішення цього питання 22 березня 1977 року.
Рада ЄС видала директиву № 77/249/EEC щодо регулювання ефективного використання адвокатами своєї професії для надання .Згідно з нею адвокати можуть практикувати на території інших держав-членів ЄС, а не тільки там, де вони отримали кваліфікацію. Держави можуть додатково встановлювати перелік документів,необхідних для надання окремих послуг, для адвокатів, які отримали кваліфікацію в інших державах.
Згідно з директивою адвокатом слід вважати особу, яка наділена правом займатися правовою діяльністю, незалежно від того, як вона називається в різних державах-членах ЄС: в Бельгії – avocat; Ірландії barrister, solicitor; Німеччині – rechtsanwalt; Великобританії – аdvocate, barrister, solisitor. Адвокат зобов’язаний дотримуватися правил етики, прийнятих у державі, де він здійснює діяльність. Проте директива не вирішила питання визнання дипломів адвокатів в інших державах-членах ЄС.
З метою полегшення визнання дипломів адвокатів інших держав у 1988 Радою ЄС було прийнято директиву 89/48, яка вимагає від держав визнання кваліфікації, отриманої в іншій державі-члену ЄС [2]. Фактично положення директиви забороняють «встановлення будь-якої дискримінації за державною приналежністю» для осіб, що здійснюють правову діяльність. Таке положення встановлювалося за аналогією зі ст. 7 Договору про створення ЄС, яка закріплює вільний доступ товарів, осіб, послуг і капіталів, винятком з якого є лише ті види діяльності, які постійно або тимчасово пов’язані з виконанням владних функцій (ст. 55 Договору) [3]. Згідно з директивою держави мали створити механізми визнання кваліфікації на національному рівні, адже директива – це інструмент гармонізації, що лише задає основні принципи, а самі засоби виносяться на розсуд держави-члена. Також директива встановила механізм компенсації у разі невідповідності у державах вимог щодо підготовки адвокатів, який дозволяє компенсувати цю різницю адаптаційним стажем чи кваліфікаційним іспитом. Право вибору компенсаційного засобу належить також державі-членові ЄС. Більшість держав обрали кваліфікаційний іспит, окрім Данії [4, с. 132]. Кваліфікаційний іспит адвокат має право складати перед тією ж комісією, перед якою складають звичайний кваліфікаційний іспит кандидати у адвокати в даній державі.
Наступним кроком у врегулюванні питання здійснення адвокатами своєї діяльності на території ЄС було прийняття у 1998 році директиви 98/5/WE, яка закріпила можливість адвоката займатися практикою на території іншої держави після складання кваліфікаційного іспиту або проходження практики чи т. зв. отримання адаптаційного стажу на території цієї держави. Директива встановила строк у п’ять років для подання клопотання щодо отримання права на здійснення діяльності [5, с. 36]. Всі формальності директива віднесла до компетенції держав-членів ЄС. Адвокати зобов’язані реєструватися у відповідних органах держави, на території якої здійснюють діяльність. Адвокати, які не отримали відповідного звання на території іншої держави, зобов’язані використовувати звання, отримане в своїй державі. Адвокат, який має намір практикувати в іншій державі, інформує відповідні органи, що він є членом певної спілки у своїй державі, має потрібну кваліфікацію і подає необхідні документи, які підтверджують це. Держави можуть встановлювати певні обмеження свободи адвокатської діяльності, а саме закріплювати норму, згідно з якою адвокат може представляти інтереси чи захищати клієнта в судових органах тільки спільно із адвокатами цієї держави, встановлювати особливі обмеження щодо представництва у найвищих судах держави (ст. 5). Передбачено можливість оскарження незаконної відмови у реєстрації на території іншої держави (ст. 9). Адвокат, що безперервно займається практикою в іншій державі не менше трьох років, звільняється від адаптаційного строку чи кваліфікаційного іспиту. Під безперервним строком слід розуміти роботу, за винятком відсутності у разі хвороби чи на святкові та вихідні дні, а також якщо адвокат в цей період не займався адвокатською діяльністю в іншій державі (рішення Суду ЄС 130/88 Van de Bijl) [6, с. 135]. Підтвердженням безперервного строку роботи адвоката є матеріали його справ. Адвокати різних держав можуть створювати міжнародні адвокатські об’єднання.
Дві вищевказані директиви регулюють основоположні принципи здійснення діяльності адвокатом на території держав-членів ЄС. Так, Директива № 77/249 регулює питання здійснення адвокатом своєї професійної діяльності на підставі кваліфікації, отриманої в своїй державі. Адвокат зобов’язаний користуватись виключно професійним званням, яке він отримав в країні походження, щоб чітко можна було розрізнити його зі званням адвоката, що існує в країні перебування. У таких випадках адвокат може надавати правові послуги у вигляді консультацій або здійснювати практику на постійній основі.
Директива № 98/5/WE детальніше регулює таку можливість, а також надає можливість здійснення професії адвоката на постійній основі в іншій державі ЄС, ніж та, в якій отримано професійну кваліфікацію. Положення Директиви 98/5/WE передбачають, що адвокат зі званням, отриманим в країні походження, здійснює ту ж саму професійну діяльність, що й адвокат, який практикує на підставі звання, присвоєного в країні перебування, і може надавати юридичні консультації щодо права держави походження, права ЄС, міжнародного права, а також права держави перебування (ст. 5). Обидві директиви не регулюють питання представлення інтересів громадян у всіх судових ланках і відносять це питання до компетенції держав-членів ЄС. Директива 77/249 (ст. 5), як і Директива 98/5/WE (ст. 5), передбачає встановлення вимоги для адвоката з іншої країн про співпрацю з адвокатом, який отримав кваліфікацію в державі перебування, а також обмеження щодо представництва у судах вищих ланок та щодо управління майном померлої особи або встановлення права власності на нерухоме майно.
65. Особливості здійснення адвокатської діяльності в державах ЄС в контексті єдиного європейського правового простору.
66. Основні риси та сутнісні характеристики систем признання професійних кваліфікацій (професійних титулів) адвокатів в ЄС.
67. Свобода здійснення адвокатської діяльності в ЄС.(картинка)
Принцип незалежності і професійної свободи адвоката закріплено в ст. 6 Правил адвокатської етики 2012 року. Цей принцип передбачає, що специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає, як необхідної умови належного здійснення адвокатської діяльності, максимальної незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність з надання правової допомоги, здійсненню захисту або представництва клієнта, зокрема з боку державних органів, політичних партій, інших адвокатів тощо, а також від впливу своїх особистих інтересів.
З метою дотримання цього принципу в своїй професійній діяльності адвокат зобов’язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність, бути мужнім і принциповим у виконанні своїх професійних обов’язків, відстоюванні професійних прав, гарантій адвокатської діяльності та їх ефективному використанні в інтересах клієнтів.
Адвокат зобов’язаний не допускати в своїй професійній діяльності компромісів, що впливали б на його незалежність, з метою догодити суду, іншим державним органам, третім особам або клієнту, якщо такі компроміси розходяться з законними інтересами клієнта та перешкоджають належному здійсненню адвокатської діяльності.
Адвокат не повинен займатися іншою діяльністю, яка ставила б його в будь-яку залежність від інших осіб чи підпорядкувала б його вказівкам або правилам, які можуть увійти в суперечність з нормами чинного законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність і цими Правилами, або можуть іншим чином перешкоджати вільному й незалежному здійсненню ним адвокатської діяльності.
Адвокат не повинен ділити гонорар, отриманий від клієнта, з іншими особами, окрім адвоката, що раніше виконував це доручення, та спадкоємців померлого адвоката, частково виконане доручення якого він прийняв. Адвокат може ділити свій гонорар з іншими особами, якщо це дозволяється актами законодавства, статутними документами або іншими професійними правилами, яким підпорядковується адвокат.
Адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб, зокрема тих, які уклали договір про надання правової допомоги іншій особі – клієнту, стосовно змісту, форм, методів, послідовності та часу здійснення його професійних прав і обов’язків, якщо вони суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення клієнта;
Національна асоціація адвокатів України, органи адвокатського самоврядування в межах своєї компетенції мають всіляко сприяти гарантуванню незалежності адвоката.
68. Правовий статус солісіторів та баристерів у Великої Британії.
В Англії історично склалося поділ адвокатів на баристерів і солісіторов. При зародженні професії в XII-XIIT вв. баристери і соліситори представляли собою дві самостійні корпорації.
Юристів, які працювали в судах, назвали баристери, тому що вони були прийняті в юридичну професію (англ. "The Bar") або в переносному сенсі покликані до бар'єра, за яким знаходиться суд чи підсудний (англ. "The bar"). Спочатку баристери залучали солісіторов тільки в особливих випадках, потім це стало правилом, а потім і обов'язком. У свою чергу солісітора повинен був вибрати і залучити барристера для представництва клієнта в суді. Звичайним справою стало також залучення відповідного барристера, коли був необхідний рада висококваліфікованого фахівця. Па практиці багато баристери мали великий досвід роботи з документами і дуже рідко (або ніколи) виступали в суді.
Поступово професія барристера стала більш престижною, ніж професія солиситора, і в XVIII-XIX ст. увійшла в обмежене число професій, які вважалися придатними для вищого класу. Багато провідні політики тих сторіч були баррістер і тільки деякі - солісіторов. Однак у XX в. соціальна значимість професії солиситора стала підвищуватися, а в XXI ст. відмінності між професіями стали менш значущими.
В даний час статус адвоката в Сполученому Королівстві визначається в основному Законом про суди і юридичних послугах 1 990 г. (Courts and Legal Services Act 1 990).
Донедавна найбільш очевидними відмінностями між двома професіями було те, що, по-перше, тільки баристери мали виняткові і широкі права виступати у всіх судах Англії та Уельсу, а по-друге, тільки з солісіторов клієнти могли спілкуватися безпосередньо. Ці відмінності були розмиті змінами законодавства, хоча спосіб розмежування професій на практиці змінився мало.
У відповідності зі ст. 17 Закону про суди і юридичних послугах 1990 солісітора, які мають відповідний досвід адвокатської діяльності, дана можливість отримати право виступати у вищих судах. Ті соліситори, які таке право отримали, називаються соліситори-адвокати. Однак на практиці мало хто соліситори використовують надану можливість і раніше залучають спеціалізується в конкретній області адвоката або консультанта - барристера. Такий поділ не тільки традиційно, але і по деяким особливо значущим цивільних або серйозних кримінальних справах часто тактично необхідно, оскільки саме баристери мають необхідну підготовку і досвід.
Слід зазначити, що тільки названим вище законодавчим актом у Сполученому Королівстві були введені поняття "адвокат" і "адвокатська діяльність".
Так, під адвокатом розуміється будь-яка особа, яка має право виступати в суді в якості представника будь-якого боку у справі, а адвокатською діяльністю (послугами) називаються послуги, які надає особа, яка має право виступати в суді або збирається таке право отримати. При цьому уповноваженим адвокатом називається особа, включаючи барристера або солиситора, яке має надане йому уповноваженим органом право виступати в суді.
До 2004 р баррістер заборонялося безпосередньо контактувати з клієнтами, яких вони представляли. Обов'язковим було залучення солиситора. Пояснювалося це тим, що солісітора міг знайти і зібрати докази, вивчити правову базу і відфільтрувати несуттєве з урахуванням інтересів клієнта перед передачею справи баррістер. У свою чергу барристер, будучи віддаленим від клієнта, міг дати більш об'єктивний висновок але суті справи, працюючи строго по тим доказам, які будуть припустимі в суді. Крім того, не будучи посвяченим у поточні справи клієнта, включаючи багато питань, які можуть не бути цікавими для суду, баристери мали більше часу для досліджень і вивчення чинного законодавства і судових рішень (прецедентів).
В принципі барристер повинен діяти в інтересах будь-якого клієнта, що пропонує прийнятний гонорар, незалежно від перспективності справи за умови можливості вести справу і впевненості, що вона з нею впорається. При цьому барристер, що спеціалізується на кримінальних справах, не зобов'язаний брати трудове справу. Він також зобов'язаний не брати справу, якщо вважає його занадто складним.
Для того щоб стати баристером, необхідно пройти серйозну підготовку. Першим кроком, як правило, є отримання диплома за юридичною спеціальністю. Однак можна мати диплом і за іншою спеціальністю, але в цьому випадку необхідно буде пройти спеціальний річний курс перекваліфікації. Далі потрібно пройти професійний курс, перед яким претендент повинен бути прийнятий у члени одного з об'єднань, що входять в корпорацію баристерів. Курс може тривати рік за умови очного навчання або два роки, якщо студент буде вчитися не повний час. Після успішного закінчення даного курсу і здачі 12 кваліфікаційних сесій претендент буде прийнятий в професію і офіційно стане баристером. Тепер перед баристером стоїть вибір: пройти стажування в палатах, вчитися далі чи зайнятися комерційною практикою.
Ті баристери, які збираються зайнятися практикою і виступати в суді, повинні пройти річне стажування в палаті барристеров або в якій-небудь іншій уповноваженій організації. Після завершення стажування вони також можуть працювати в різних органах і організаціях, таких як, наприклад, Служба кримінального переслідування або юридичний департамент якої-небудь компанії.
Оскільки до баристерів пред'являються високі вимоги, вони повинні постійно підвищувати свою кваліфікацію, для чого необхідно періодично відвідувати курси лекцій.
Найбільш досвідчені й кваліфіковані баристери і соліситори призначаються королевою за рекомендацією лорда-канцлера на посаду "королівського радника" (Queen's Counsel), що дає їм додаткові правомочності і привілеї.
Як правило, баристери здійснюють свою діяльність індивідуально, але можуть об'єднуватися в групи офісів - палати.
В Англії та Уельсі баррістер і іноді королівськими радниками надається безкоштовна юридична допомога. При цьому, якщо людина не має право на безкоштовну юридичну допомогу, солісітора може допомогти і домовитися про прийнятний для нього гонорар. По деяких справах оплата потрібно, тільки якщо барристер виграє. Оскільки багато баристери несуть низькі накладні витрати, розцінки на їхні послуги відносно невеликі. Слід зазначити, що деякі баристери готові працювати безкоштовно по тим справам, які мають особливу суспільну значимість, хоча право на безкоштовну юридичну допомогу не надається.
Згідно ст. 1 Закону про повірених 1974 (Solicitors Act тисячі дев'ятсот сімдесят чотири) в Англії та Уельсі солісіторов є особа, допущене як солісітора, внесене в реєстр і має сертифікат юридичної спільноти, який уповноважує його діяти в якості солиситора.
При цьому особа, що відповідає вищеназваним вимогам, може здійснювати діяльність солиситора у верховному суді, в окружних судах, у всіх судах і перед будь-якими посадовими особами, до юрисдикції яких відносяться церковні питання, та ін.
Традиційне уявлення про повірених як про юристів, які забезпечують підготовку до судових процесів та представлення інтересів клієнтів в нижчих судах, змінилося з прийняттям Закону про суди і юридичних послугах 1990 в Англії та Уельсі та Закону про правову реформу 1990 в Шотландії. З цього часу соліситори змогли претендувати на виступ у вищих судах, якщо у них достатньо досвіду і знань. Право виступати у вищих судах може надаватися для роботи у вищих кримінальних судах або вищих цивільних судах, а також в обох відразу.
В Англії та Уельсі соліситори-адвокати носять мантію, стрічки, а в деяких випадках і перуку. У Шотландії вони надягають мантію поверх ділового костюма, але носити перуку не зобов'язані.
Представницький орган солісіторов в Англії та Уельсі, якому вони перераховують плату за право займатися практикою, називається юридичне товариство Англії та Уельсу. Існують також два незалежних органу, які разом з названим складають систему управління для солісіторов: орган управління солісіторов і служба з юридичних скаргами.
Щоб стати солісіторов, претендент повинен мати диплом по праву чи завершений курс перекваліфікації. Претенденти повинні стати студентами - членами юридичної спільноти і пройти річний курс з юридичної практики, після закінчення якого, як правило, проходять дворічне стажування в якості службовця контори солиситора, виконуючи свою роботу в порядку плати за навчання професії солиситора по так званим договором на навчання (training contract).
Слід відзначити суттєві зміни в організації та діяльності адвокатури Сполученого Королівства, пов'язані з набранням чинності Законом про юридичні послуги 2 007 г. (Legal Services Act +2007).
Так, адвокати отримали право працювати в партнерство (товариство) один з одним, брати участь в управлінні і володіти акціями юридичних фірм (Legal Disciplinary Practices), в які можуть входити до 25% осіб, які не є юристами. При цьому вони можуть вести без обмежень ділову переписку в повному обсязі від імені клієнтів і т.д.
Крім цього, законом передбачено створення Служби з розгляду юридичних скарг (Office for Legal Complaints), яка являє собою незалежний орган, який розглядає скарги клієнтів з приводу наданих юридичних послуг. В рамках цієї служби була заснована посада Правового омбудсмена, який почав приймати скарги з 6 жовтня 2010
У Шотландії юристи діляться на солісіторов та адвокатів практично але тим же принципом, що і в Англії та Уельсі. Солісітори в Шотландії представляли своїх клієнтів у всіх судах, за винятком Вищого кримінального суду і Верховного цивільного суду. В даний час соліситори-адвокати мають право виступати як у вищих судах, так і в Палаті лордів і Арбітражної комісії Таємної ради. Виступаючи в суді, солісітора, як правило, одягає костюм і краватку разом з мантією.
У Шотландії діяльність солісіторов регулюється Юридичним суспільством Шотландії. Щоб стати солісіторов, претенденти повинні пройти навчання у схваленому суспільством університеті, програма якого затверджується названим суспільством. По закінченні навчання присвоюється ступінь бакалавра по шотландському праву. Потім майбутні соліситори повинні пройти річний курс з юридичної практики в одному з університетів Шотландії та дворічне стажування в юридичній фірмі.
69. Умови обов’язкової участі адвоката-захисника в кримінальному процесі за законодавством держав-членів ЄС.
У кримінальному процесі Німеччини роль захисника можуть виконувати адвокати, а також викладачі юриспруденції в німецьких вищих навчальних закладах, які, згідно з Рамковим законом про вищі навчальні заклади, мають кваліфікацію та право обіймати посаду судді. Інші особи можуть бути захисниками лише за умови затвердження судом. Якщо обрана особа не належить до категорії тих, хто може бути призначений захисником, її можуть допустити бути захисником за вибором лише разом з особою, яка має на це право [1].
У КПК Німеччини визначено такі випадки обов’язкової участі захисника:
справу в першій інстанції розглядає земельний Верховний суд або земельний суд;
обвинуваченому пред’являють обвинувачення в учиненні кримінального злочину (в інших випадках голова призначає захисника за клопотанням або за офіційною ініціативою, якщо його участь вважають доцільною з огляду на тяжкість діяння або складність фактичної чи юридичної сторони справи або якщо, що обвинувачений не може захищати себе самостійно, тобто коли потерпілому призначено адвоката);
провадження може призвести до заборони займатися професійною діяльністю;
відносно обвинуваченого застосовано попереднє ув’язнення;
обвинувачений перебуває в закладі виконання покарання понад три місяці на підставі попередньої або наступної постанови суду і його не звільнено за два тижні до початку судового розгляду;
для підготовки експертного висновку про психічний стан обвинуваченого можливим є направлення його до психіатричної клініки;
провадження здійснюють щодо неосудних і процесуально недієздатних осіб;
попереднього захисника усунуто від участі в провадженні судовим рішенням [1].
Вищезазначені норми узгоджуються із Федеральним
Положенням про адвокатуру, де передбачено, що адвокат
повинен здійснювати захист або діяти як помічник, якщо його
було призначено відповідно до положень КПК, Закону про
адміністративні правопорушення, Закону про міжнародну
правову допомогу в кримінальних справах або Закону про
взаємодію із Міжнародним кримінальним судом (§ 49) [2].
Вивчення правових актів, що регулюють діяльність адвокатів
у Франції, доводить, що законодавець не лише визначив вимоги
до цих осіб, а й передбачив кримінальну відповідальність за їх
недотримання. Так, згідно зі ст. 433-17 Кримінального кодексу
Франції, для особи, яка не зареєстрована належним чином у
реєстрі колегії адвокатів, але провадить діяльність, що належить
до виключної компетенції адвоката, кримінальна
відповідальність настає в разі, якщо іншого не передбачено
міжнародними угодами. За цією статтею кваліфікують також дії
особи, яка незаконно використовує статус і не відповідає
встановленим для його набуття вимогам, з метою ввести в
оману необмежене коло осіб щодо свого права на статус та
належність до означеної професії. До того ж, у КПК Франції не
деталізовано підстави участі адвоката в кримінальному процесі,
порядок його залучення тощо. Ці положення відображено в
спеціальному законодавстві (Закон «Про реформу низки судових
і юридичних професій» від 31 грудня 1971 року № 71-1130,
Закон «Про правила професійної етики адвоката» від 12 липня
2005 року № 2005-790, Декрет «Про адвокатуру і адвокатську
діяльність» від 27 листопада 1991 року № 91-1197, Нормативне
рішення «Про затвердження регламенту адвокатури і
адвокатської діяльності у Франції» № 2005-003).
Інтерес становить визначення осіб, які можуть бути
адвокатами. Так, титул 1 Закону «Про реформу низки судових і
юридичних професій» від 31 грудня 1971 року № 71-1130
(у редакції станом на 22 вересня 2015 року) має назву
«Запровадження нової професії адвоката і її організаційні
правила». У ст. 1 зазначено, що нова професія, кожен
представник якої наділений статусом адвоката, замінює собою
попередні професії (адвоката, судового повіреного при
апеляційному суді та юридичного консультанта).
Таким чином, особу, яка належить до однієї з цих професій,
вважають (за відсутності її відмови) представником іншого фаху.
Юридичного консультанта, зафіксованого в списку,
укладеному прокурором при суді великої інстанції на момент
набуття чинності титулу 1 зазначеного Закону, включають до
реєстру колегії адвокатів при тому самому суді великої інстанції.
Причому датою внесення вважають дату початку його діяльності
як юридичного консультанта, якщо вона розпочалася до
16 вересня 1972 року. Прокурора, судового повіреного при
апеляційному суді (за винятком випадків, передбачених ст. 26
Закону «Про реформу представництва при апеляційних судах»
від 25 січня 2011 року № 2011-94) вносять до реєстру колегії
адвокатів при суді великої інстанції, на території дії якого
зареєстровано його місцезнаходження. Датою внесення до
реєстру вважають дату складання ним присяги судового
повіреного або присяги адвоката.
Товариство судових повірених належить до колегії адвокатів
при суді великої інстанції, на території дії якого воно розташовано.
Представник нової професії виконує всі функції, які раніше
стосувалися будь-якої з трьох попередніх професій. Особливості
реалізації цих функцій визначено в титулі 1 Закону.
Адвокат є особою вільної професії та зберігає професійну
незалежність. Визначення статусу адвоката може бути доповнене
виокремленням його викладацьких посад і звань, професійних
нагород, а також виконуваних раніше регламентованих видів
діяльності у сфері права та юриспруденції.
До того ж, вона може супроводжуватися зазначенням
статусу, який регламентований в іншій країні та дає право у
Франції виконувати функції адвоката, а також функції, що
відповідають одній або двом спеціалізаціям, здобутим в порядку
і на умовах, визначених законом [3].
У Великій Британії через відмінність правових систем в
окремих частинах Об’єднаного Королівства, професія адвоката
має різну специфіку.
У Англії й Уельсі представниками професії є баристери
(barristers, counsels), тобто адвокати, які мають право
виступати у вищих судових інстанціях. До їхніх повноважень
належать: складання процесуальних документів (деталізованих
позовних вимог або відкликання позову); консультування з
питань права; представлення інтересів у суді.
Адвокати не уповноважені отримувати інструкції від клієнтів,
викривати інформацію, спілкуватись зі свідками, проводити
розслідування та керувати ним, а також займатись
досудовим/позасудовим вирішенням спорів.
Соліситори (solicitors) – це юристи, до функцій яких належать
отримання інструкції/доручення від клієнта; визначення відповідних
норм англійського права; визначення адвоката, який
спеціалізується в конкретній галузі права; надання інструкцій
адвокату; підготовка та передавання позову до суду; вивчення
можливості захисту щодо позову, поданого проти клієнта;
отримання інструкції від клієнта стосовно захисту, відкликання
позову; надання консультації щодо подальших дій і заяв, які можуть
бути подані до винесення рішення судом; зайняття процесом
розкриття інформації та ознайомлення з нею; отримання
інструкції/доручення для підготовки письмових заяв свідків, для
проведення інтерв’ю зі свідками; визначення експертів та дання їм
інструкцій; підготовка справи до заслуховування в суді; ведення
переговорів про досудове/позасудове врегулювання спору.
Ці юристи також можуть отримати більш широкі
повноваження [4, с. 10–11]. Зазначені суб’єкти мають право
брати участь у кримінальному провадженні як захисники, проте
для соліситорів обмеженим є право на публічні виступи в судах.
Діяльність адвокатури в окремих країнах, зокрема Великій
Британії, регулює низка нормативних актів і документів.
Це пов’язано з тривалим періодом становлення та розвитку
адвокатури, а отже, досвідом правотворчості. Так, становлення
адвокатури цієї країни має тривалу історію. Донині діють
королівські хартії (1845-го, 1827-го, 1909-го років тощо), урядові
акти (постанови, правила), рішення адвокатських організацій,
нормативне значення також мають окремі юридичні традиції.
У контексті питань правового регулювання участі адвоката в
кримінальному процесі діють численні спеціально присвячені цій
проблемі парламентські акти, документи й закони, зокрема
«Про поліцію та кримінально-процесуальні докази» (1984),
«Про кримінальну юстицію» (1994), «Про кримінальний процес і
розслідування» (1996) та ін.
У ст. 35 КПК Чехії [5] передбачено, що захисником у
кримінальному процесі може бути лише особа, яка є адвокатом.
Згідно із Законом Чеської Республіки «Про адвокатуру» [6],
адвокат це особа, яка зазначена в списку Чеської колегії
адвокатів за дотримання низки умов:
1) повна правоздатність;
2) вища юридична освіта, здобута у виші Чеської Республіки
(ступінь магістра). Освіта, отримана особою за кордоном, має бути
визнана в Чеській Республіці (нострифікація);
3) юридична практика на посаді адвоката-стажера не менше
трьох років;
4) моральні характеристики;
5) відсутність дисциплінарних стягнень у вигляді вилучення
зі списку адвокатів;
6) особа не має права перебувати в трудових правовідносинах
з іншою організацією або займатись діяльністю, не сумісною з
адвокатською практикою. Однак допустимими є трудові відносини з:
Чеською колегією адвокатів або подібною професійною
організацією адвокатів; адвокатом, національною або зарубіжною
юридичною особою, яка має право надавати юридичні послуги в
Чехії; установою, предметом діяльності якої є наукова, педагогічна,
літературна, публіцистична або творча діяльність;
7) складання екзамену на право здійснення адвокатської
діяльності;
8) сплата внеску до Чеської колегії адвокатів у розмірі,
передбаченому в її внутрішніх приписах;
9) принесення клятви в присутності голови Чеської колегії
адвокатів.
У ст. 35 КПК Чеської Республіки передбачено обмеження
щодо здійснення захисту адвокатом, якого нині або раніше було
притягнуто до кримінальної відповідальності, унаслідок чого в цій
справі він є обвинуваченим, свідком, цивільним позивачем. У
кримінальному процесі не може брати участь адвокат, який
раніше в справі був свідком, давав висновок експерта або був
перекладачем.
У ст. 36 КПК Чехії окреслено випадки, коли участь адвоката
є обов’язковою. Так, обвинувачений зобов’язаний мати
захисника під час підготовчого досудового провадження, якщо:
1) він перебуває під вартою, позбавлений волі або до нього
застосовано спеціальні заходи примусового лікування; 2) особа
недієздатна або її правоздатність є обмеженою; 3) справа
стосується біженця; 4) ідеться про переговори про укладення
угоди про винуватість і покарання; 5) під час досудового
розгляду прокурор доходить висновку, що існують сумніви
стосовно можливості себе захищати (зокрема, у зв’язку з
фізичними або розумовими недоліками обвинуваченого); 6) за
злочин передбачено позбавлення волі на строк понад п’ять
років. На інших стадіях кримінального судочинства особа
повинна мати адвоката під час розгляду справи в суді у вигляді
спрощеного судочинства, якщо вона перебуває під вартою, під
час провадження, у межах якого приймають рішення про взяття
під варту або про зміну умов тримання під вартою [7], рішення
про призначення примусового лікування або його припинення, за
винятком обов’язкового лікування алкоголізму. Також
обвинувачений повинен мати адвоката, коли справа стосується
екстрадиції або передачі його іншій державі – члену ЄС [8].
У ст. 41 КПК Чеської Республіки виокремлено також права й
обов’язки адвоката. Наприклад, адвокат зобов’язаний надати
обвинуваченому всебічну допомогу, використовуючи доступні
засоби захисту. Адвокат має слідкувати за тим, щоб у процесі
судового розгляду було своєчасно з’ясовано факти, які
засвідчують невинуватість обвинуваченого або пом’якшують
його вину. Під час досудового розгляду адвокат має право
подавати заяви, скарги, клопотання, пропозиції, ознайомитись
із матеріалами провадження і брати участь у проведенні
розслідування в межах закону.
Якщо обвинувачений перебуває під вартою, то адвокат має
право спілкуватись із ним у законодавчо передбаченому
порядку. Під час судового розгляду адвокат має такі права, як і
обвинувачений, та може брати участь у тих самих діях [9].
Основними спільними рисами законодавства окремих
зарубіжних країн та України можна вважати наявність норм, що
передбачають: 1) визначення особи, яка може бути захисником у
кримінальному процесі; 2) вимоги на підтвердження
повноважень захисника; 3) обов’язки захисника; 4) порядок
залучення захисника; 5) випадки обов’язкової участі захисника;
6) умови відмови, заміни, відсторонення захисника.
Таким чином, у статті наведено певні положення
законодавства різних країн, які стосуються досліджуваного
питання та мають чимало спільних рис із вітчизняним
законодавством. Це можна пояснити поступовим посиленням
міжнародного співробітництва щодо протидії злочинності,
розвитком принципу верховенства права, захисту прав людини,
утвердженням загальних демократичних стандартів у кримінальному судочинстві.
70. Особливості участі адвокатів у патентних судах Великої Британії (картинка)
71. Міжнародні стандарти адвокатської етики.(картинки)
72. Представництво як форма участі адвоката в цивільному процесі по законодавству держав-членів ЄС.(картинки)