32. Відповідальність адвокатів(договірна, кримінальна, корпоративна) в державах-членах ЄС.
33. Відповідальність адвокатів (адміністративна, цивільна) в державах-членах ЄС.
34. Адвокатська таємниця, її правове значення у законодавстві держав-членів ЄС.
Щодо наукової доктрини країн ЄС, то трактування права адвоката на таємницю також є неоднозначним. Наприклад, швейцарські дослідники пов’язують право на таємницю з правом адвоката відмовитися від дачі показань як свідка. Зокрема, саме це має на увазі А. Лучингер (А. Luchinger), коли зазначає, що «надаючи право на адвокатську таємницю, швейцарське законодавство погоджується з тим, що найбільш повним з’ясуванням істини доводиться нехтувати, якщо мова йде про захист довірительних відносин між адвокатом і клієнтом» [728]. Необхідність законодавчого закріплення такого права адвоката, як відмова від дачі показань як свідка, інші дослідники пояснюють, по‑ перше, наявністю обов’язку адвоката зберігати таємницю, по‑ друге, свободою професії. Так, W. R Schluep вважає, що «якщо говорити про правовий статус адвоката у зв’язку з його правом на нерозголошення не з позицій договору між ним і клієнтом, а з точки зору виконання його професійних обов’язків», то виникає питання, «чи не є адвокатський обов’язок збереження таємниці також і правом на нерозголошення, без визнання якого гарантована ст. 31 Федеральної конституції свобода буде порушена» [729, с. 35]. У той же час ні федеральне, ні кантональне законодавство Швейцарії не містить норм, які прямо закріплюють право адвоката на професійну таємницю. У цьому контексті важливо додати, що країни ЄС по‑ різному підходять і до питання про те, хто може звільнити адвоката від обов’язку зберігати адвокатську 343 таємницю. У деяких державах прийнято вважати, що клієнт вправі звільнити адвоката від зберігання адвокатської таємниці, в інших – що адвокат не може бути звільнений від обов’язку по зберіганню адвокатської таємниці ні своїм клієнтом, ні будь-яким органом влади, ні в цілому ким би то не було. Разом із тим норми, які існують у національних правилах адвокатської етики та законодавстві багатьох країн ЄС, в узагальненому варіанті включені до Кодексу поведінки європейських адвокатів, навіть якщо вони висловлені дещо інакше у різних юрисдикціях [181]. Так, у Правилах професійної етики адвокатів Ірландії підкреслюється, що «баристер отримує від клієнта конфіденційну інформацію, яку останній не довіряє нікому іншому. Конфіденційність є первинним і фундаментальним правом та обов’язком баристера. Обов’язок баристера зберігати професійну таємницю служить як інтересам правосуддя, так і інтересам клієнта» [730]. Обов’язок збереження таємниці згідно з §43а Федерального уложення про адвокатуру Німеччини від 01.08.1959 р. розуміється як обов’язок зберігати мовчання (die Pflicht zur Verschwiegenheit): «Адвокат зобов’язаний не розголошувати таємницю. Цей обов’язок стосується всього, що стало йому відомо при здійсненні його професійної діяльності. Це не стосується фактів, які є очевидними або значення яких не вимагає збереження таємниці». Положення про професії Німеччини наказує адвокату зберігати мовчання не тільки щодо всього, що стало йому відомо при здійсненні його професійної діяльності, а й щодо того, що продовжує існувати після закінчення доручення [268, с. 304]. У той же час законодавство Німеччини передбачає і певні обмеження щодо адвокатської таємниці. До них, наприклад, належать випадки, коли адвокат змушений захищати свої права та законні інтереси. Саме тому Ю. С. Пилипенко звертає увагу на те, що в законодавстві ряду країн ЄС, включаючи і ФРН, «в основі імунітету свідків лежить не заборона давати свідчення, а право адвоката відмовитися від дачі показань як свідка» [475, с. 17]. Крім права на відмову від дачі показань, чинне німецьке законодавство містить і заборону на порушення таємниці кореспонденції між адвокатом і його клієнтом, яка закріплена у ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу. Сказане дозволяє стверджувати, що Німеччина – послідовний прихильник збереження абсолютної адвокатської таємниці [486]. 344 Однак зауважимо, що недавно у Німеччині постало питання про можливість порушень адвокатської таємниці. Так, президент Федеральної палати адвокатів Німеччини пан Фільгес зазначив, що адвокати знаходяться під загрозою порушення режиму конфіденційності, оскільки з 2016 р. набуває чинності закон про електронний документообіг між адвокатами і судами, підготовка до реалізації якого йде в даний час. Він наголосив, що електронна пошта не є найбезпечнішим засобом зв’язку, при цьому можливості спецслужб, у тому числі й іноземних, дійсно, дозволяють знімати інформацію з електронних листів без відома їх відправників і одержувачів і поза межами судового контролю за цією процедурою. У зв’язку з цим пан Фільгес закликав колег зробити все від них залежне, щоб на національному, європейському та міжнародному рівні створити умови, за яких можливість порушення адвокатської таємниці, у тому числі при електронному листуванні, буде виключена [487]. На наше переконання, окреслена проблема є актуальною на цей час і для України, пропонуємо з метою запобігання можливим порушенням адвокатської таємниці додати до її визначення у Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» таке формулювання: «Адвокатською таємницею є будь-яка інформація…, у тому числі електронна переписка адвоката з клієнтом, зміст телефонних розмов із клієнтом тощо». До предмета адвокатської таємниці у Німеччині включені всі відомості, які адвокат дізнався під час виконання своєї професійної діяльності, за винятком фактів, які за своїм значенням не потребують приховування або загальновідомі; адвокатська таємниця не обмежена в часі, адвокату надано право відмовитися від дачі показань як свідків; за порушення адвокатської таємниці передбачена кримінальна відповідальність. Разом із тим законодавством встановлені випадки, коли адвокатська таємниця може порушуватися, які багато в чому збігаються з законодавчими обмеженнями адвокатської таємниці у Франції. Так, на території Франції існує концепція, відповідно до якої професійний секрет адвоката (адвокатська таємниця) є частиною публічного порядку, має загальний характер, абсолютний і необмежений в часі. У силу свого статусу адвокат стає довіреною особою клієнта, тому існування професійної таємниці відповідає суспільному інтересу. Адвокат не може бути звільнений від обов’язку щодо 345 зберігання адвокатської таємниці ні своїм клієнтом, ні будь яким органом влади, ні в цілому ким би то не було [489, с. 48]. Згідно зі ст. 66–5 Закону від 31.12.1971 р. № 71–1130 «у будь-якій галузі, будь то консультація або захист у суді, матеріали, передані адвокатом його клієнту або призначені йому, листування між адвокатом і його клієнтом, листування між адвокатами, за винятком листів із грифом “офіційно”, звіти про зустрічі і, у більш широкому розумінні всі документи у справі, охороняються професійною таємницею» [645]. Законодавство Франції встановлює імперативну вимогу щодо дотримання адвокатської таємниці і для інших учасників системи правосуддя. Внутрішній регламент паризької колегії адвокатів (Reglement interieur de Barreau de Paris) закріплює два поняття, що відносяться до адвокатської таємниці, – безпосередньо поняття «адвокатська таємниця» (ст. 2) і поняття «конфіденційність» (ст. 3). До конфіденційної інформації відноситься будь-який обмін інформацією між адвокатами в усній чи письмовій формі, на будь-яких носіях (паперових, електронних, факсом та ін.). Разом із тим п. 2 цієї ж статті визначено випадки, коли зазначена в п. 1 інформація не є конфіденційною. Зокрема, не є конфіденційною інформацією кореспонденція з позначкою «Офіційно»; тексти, складені адвокатами з позначкою «Офіційно» [489, с. 12–13]. Внутрішній регламент накладає на французького адвоката додаткові обов’язки в разі його спілкування з іноземними адвокатами, що не перебувають в компетенції Європейського Союзу. Так, до початку обміну конфіденційною інформацією французький адвокат повинен переконатися в тому, що в країні діяльності його колеги існують правила, спрямовані на забезпечення конфіденційності переписки. За відсутності останніх французький адвокат повинен укласти з іноземним колегою угоду про конфіденційність або запитати у свого клієнта згоду на прийняття ризику, обумовленого обміном конфіденційною інформацією [731]. В Австрії поняття конфіденційності охоплює усю інформацію, що стосується клієнта, яку було довірено клієнтом Rechtsanwalt або яка якимось іншим чином стала йому відома у зв’язку з виконанням його професійних обов’язків. При цьому не має значення, чи отримував Rechtsanwalt від клієнта формальні повноваження, чи ні [269, с. 59]. 346 В Англії відповідно до прецеденту Three Rivers DC v. Governor and Company of The Bank of England [732] право на таємницю юридичної консультації є найважливішим з привілеїв. Збереження адвокатської таємниці є безстроковим обов’язком, що поширюється на всіх адвокатів, органи адвокатського об’єднання і їх персонал, навіть якщо адвокати та їх персонал припинили професійний або трудовий зв’язок з ними. Це стосується всіх фактів, документів або обставин, що стали їм відомі щодо тих осіб, які зверталися до адвоката за юридичною допомогою [490]. Норми, які передбачають відповідальність, у тому числі і кримінальну, за порушення обов’язку зберігати адвокатську таємницю або в цілому професійну таємницю, вже тривалий час існують в законодавстві багатьох країн. Така відповідальність передбачена в Австрії, Швейцарії та Німеччині. Зокрема, за німецьким законодавством, якщо адвокат розкриває таємницю (особливо особисту, господарську або комерційну), яка була довірена йому як адвокату або стала відома іншим чином, то він карається позбавленням волі до одного року або грошовим штрафом [672]. Відповідно до ст. 13 Декрету від 27.11.1933 р. № 1578 адвокати Італії не можуть бути змушені давати свідчення про те, що їм було довірено або про що вони дізналися при провадженні професійної діяльності. Згідно зі статтями 231–232 КК Боснії та Герцеговини адвокат не є суб’єктом таких злочинів, як приховування злочину і не інформування про особу, яка знаходиться у розшуку міжнародного кримінального трибуналу [403, с. 117]. У Кодексі професійної поведінки адвокатів Данії та Датської юридичної спільноти наголошується, що довіра і збереження професійної таємниці є необхідною передумовою для ведення професійної діяльності адвоката. В іспанському законодавстві передбачено, що адвокат не повинен розголошувати факти або розкривати зміст документів, переданих йому клієнтом. Відповідно до ст. 542.3 Органічного закону «Про судоустрій» 1985 р.: «Адвокати зобов’язані зберігати в таємниці відомості, отримані від довірителя в процесі здійснення своєї професійної діяльності. Адвокат не повинен давати пояснення по фактах, які стали йому відомими в процесі здійснення своєї професійної діяльності і поширювати 347 інформацію, повідомлену довірителем» [733]. Таким чином, адвокатська таємниця – частина публічного порядку, вона встановлена в інтересах усього суспільства і є гарантією справедливого правосуддя і права на правову допомогу.