§ 3. Юридичность (юридический характер) профессиональной деятельности
1. Цели анализа данной проблемы. Признак или свойство юридичности деятельности определяет компетенцию юристов, предмет юридической профессии. Его содержание менялось в истории общества, скорее становясь все более широким. Это еще более сложная проблема, чем определение профессионализма. Здесь вновь возникает необходимость описания деятельности как юридической, отграничения ее от неюридической деятельности. При разграничении юридической и неюридической профессиональной деятельности важны два подхода. Первый связан с тем, что на практике часто приходится решать юридические проблемы, не опираясь на юридические знания. Второй вызван обратной трудностью, когда нужно решать неюридические, экономические, социальные, культурные проблемы, руководствуясь юридическими аргументами, не имеющими отношения к делу. Приведем два примера. Первый - когда трудность состоит в том, что покупка хлеба в магазине также представляет собой заключение и исполнение публичного договора купли-продажи, связанного в принципе с целым рядом практических и теоретических вопросов. Юрист, рассматривая этот договор, может заинтересоваться различиями российской и немецкой доктрин, причинами, по которым немецкая доктрина здесь основывается на принципе строжайшего разделения обязательственной и вещной сделки, в данном случае - передачи хлеба, и многими другими вопросами. Однако никто не обращается к помощи юриста для приобретения булки хлеба, но иногда не хотят обратиться за правовой помощью при приобретении хлебного магазина. В таких ситуациях неверное определение юридичности деятельности грозит деформацией права. Второй - когда при разработке антимонопольного законодательства нужно учитывать и экономические, и правовые аргументы, и юристы руководствуются лишь своими внутриправовыми аргументами.
Таким образом, юридичность при всех трудностях ее определения характеризует природу деятельности, ее место в профессиональном разделении труда, хотя, как отмечалось выше, деятельность может быть юридической, но не профессионально юридической. Признак юридичности может относиться и к отдельным действиям, и к деятельности в целом. Он может распространяться на систематическое осуществление действий, среди которых необходимое место занимают и действия отнюдь не юридические (организационно-управленческие, вспомогательные и пр.). Это важно иметь в виду по многим причинам. Признание той или иной деятельности юридической ложится и в основу определения содержания специального образования, ибо юриста следует учить той работе, которая является юридической и используется при создании отдельных рабочих мест и целых ведомств.
Далее рассматривается признак юридичности только профессиональной деятельности, связанной с преимущественным исполнением правовых предписаний.
2. Критерии определения юридичности профессиональной деятельности. Как показывает практика, признание деятельности юридической обычно связано не с теоретическими соображениями, хотя они и важны, но с необходимостью ее профессионализации и определяется потребностями правового оборота. При этом происходит своеобразная спецификация труда - указание на его принадлежность определенной профессиональной группе - юристам. "Наличие или отсутствие юридической службы, - правильно пишет К.К. Лебедев - зависит от ряда обстоятельств, прежде всего от объема правовой работы в организации, т.е. в конечном счете - от профиля ее деятельности, специализации, структуры партнерских и контрагентских деловых отношений. В силу необходимости постоянного правового сопровождения штатная юридическая служба организуется, к примеру, в риэлторских, аудиторских, венчурных, девелопментских (девелоперских) фирмах, оптово-розничных организациях, частных охранных структурах, банках, страховых компаниях, инвестиционных институтах, туристических агентствах. В производственных отраслях - промышленности, сельском хозяйстве, строительстве, на транспорте, инфраструктуре - штатные юридические службы образуются, как правило, в крупных и средних по своим производственно-экономическим показателям коммерческих организациях"*(36). (Здесь обилие англоязычных терминов огорчает. Оно означает, что юристам приходится осваивать чужую практику. - А.Ж.)
Приведенный перечень, разумеется, может быть дополнен и иными структурами. Но он достаточно убедительно показывает, что понимание признака юридичности действительно основано главным образом на здравом смысле, который представляется как будто достаточным. Деятельность, рассматриваемая как юридическая и осуществляемая в достаточно большом объеме, поручается юристам. Для обеспечения их эффективной работы создаются соответствующие структуры, не всегда имеющие устойчивое общее наименование: правоохранительные органы, судебная власть, юридические службы и пр. Порученная юристам и признанная юридической деятельность должна соответствовать определенным требованиям, которые вырабатывают общество в целом, его органы и сообщества (профессиональные ассоциации) юристов.
Именно так: от признания деятельности профессиональной и юридической до возникновения соответствующих оргструктур происходит становление отрасли правовых работ и услуг как элемента общественного разделения труда. Впрочем, в некотором противоречии со сказанным нужно повторить, что рассмотрение деятельности как юридической, признание ее юридичности не является простым. Ошибки здесь, можно полагать, связаны скорее с недобором, чем с перебором. Речь идет о том, что чаще не распознается юридическое содержание и юридический характер той или иной деятельности, чем неюридическая принимается за юридическую.
3. Проблемные ситуации определения юридичности. Они возникают при переходе к принятию практических решений самого различного характера, включая признание той или иной профессии юридической, определение достаточности и характера соответствующего стажа, построение организационной структуры и т.п. Связано это, понятным образом, с отсутствием четких критериев, которые - повторяем - должны применяться не к разовому, относительно изолированному действию, но к их системе, к профессиональной деятельности.
В основе возникающих проблем лежат принципиальная неопределенность правового поведения и переплетенность явно юридических и неюридических действий.
Правовое поведение, по мнению В.Н. Кудрявцева, "состоит в соблюдении, применении или же нарушении правовой нормы"*(37). Близкое к этому понимание мимоходом представляет читателю упоминавшийся историк Р.С. Уортман, посвятивший книгу исследованию развития правового сознания в императорской России. С явной симпатией прослеживая становление юридической профессии в России, он пишет: "Новые служители правосудия (речь идет о 50-х гг. ХIХ в. - А.Ж.) еще не составляли единой группы профессиональных юристов. Им не хватало главного качества такой группы - правомочий истолковывать закон и очерчивать сферу его приложения"*(38).
Все же такие определения, указывая на объект правового регулирования, в сущности специфику реализации права юристом, да и неюристом, не раскрывают. То же самое можно сказать и о приводимых ранее определениях юридической деятельности, также не содержащих в себе признаков, идентифицирующих работу юриста.
Действительно, бухгалтер, исчисляющий налог, подлежащий уплате, например определяющий состав себестоимости продукции и относящий те или иные расходы к издержкам, тем самым по существу решает юридические вопросы. Это же можно сказать едва ли не о большинстве направлений финансовой деятельности. Элементарное оформление командировки означает принятие серии правовых решений, определяющих правовую природу расходов и соответственно их оценку. Но эта деятельность традиционно юридической не признается и поручается иным специалистам. Управленческая деятельность, которая включает определение целей, планирование, координацию, контроль, наделение соответствующих лиц полномочиями, также несомненно связана с соблюдением, применением или нарушением норм права. В то же время судья, рассматривая дело о праве гражданском, выполняет лично или через помощника (роль которого также нуждается в анализе) ряд действий организационного либо чисто предметного, юридически нейтрального характера.
В итоге на практике возникает необходимость решения сложных проблем, в частности:
а) какие должности замещаются именно юристами, т.е. какие виды работ являются юридическими (это связано с организацией подготовки специалистов: например, надо решить, должен ли быть юристом работник уголовного розыска или это совершенно иная по своей природе деятельность, которая требует подготовки, в диапазоне "больше права или больше спортивной подготовки");
б) что означает признание работы юридической, какие ожидания с этим связаны, какие требования к ней предъявляются; в) как предупредить возможные негативные последствия, связанные с излишней юридизацией социального управления, а именно его формализацию, замедление, а также повышение расходов на содержание специалистов.
Так, в условиях плановой экономики даже деятельность государственных арбитров, в принципе квалифицированных юристов, нередко фактически превращалась в псевдоюридическую деятельность или псевдосудебную работу. Происходило это тогда, когда решения арбитров выносились с преимущественной целью легализации сложившихся отношений между предприятиями. При этом именно правовые средства воздействия отходили на второй план или игнорировались вообще. Сейчас слышны жалобы на то, что коррупция, порой, лишает адвокатскую деятельность характера юридической.
4. Критерии юридичности деятельности профессионала. К ним следует отнести:
а) преимущественное использование правовых аргументов при осуществлении работ;
б) процедурность (подчиненность процедурам);
в) запрограммированность и правовое значение последствий.
При этом установления только одного из этих признаков недостаточно, как невозможно автоматическое решение и при наличии всех признаков юридичности. Как уже говорилось, деятельность может быть традиционно признана или не признана юридической. Решение об этом может медленно сложиться под влиянием сложного комплекса не всегда учитываемых факторов.
Поэтому признак юридичности следует анализировать и оценивать как исходя из объективно существующих предпосылок, так и на основе компромиссной оценки его как существующего. Необходимость использования правовых аргументов вытекает из целей и природы права.
5. Использование правовых аргументов. Их необходимость и идентификационный потенциал специфичны и определяются тем, что право есть особое средство воздействия, отличающееся от экономических методов регулирования, в чем состоит и его сила, и его слабость.
Юридической деятельность становится тогда, когда основанием составляющих ее действий являются позиции, доводы, аргументы, заложенные в праве и вытекающие из него. При оценке, например, состава затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг) в связи с налогообложением юрист может аргументировать свои выводы (консультации, решения, предложения) исходя из юридического толкования предписаний, содержащихся в нормативном акте, но не целесообразности произведенных расходов или методики их выявления, отражения в соответствующих бухгалтерских документах.
Так, п. 2 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции устанавливало, что в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются: а) затраты, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг), обусловленные технологией и организацией производства. Правовые аргументы при оценке правильности отнесения затрат основаны на толковании понятия "непосредственно связанные". Здесь можно считать, что данное понятие исчерпывается закрытым перечнем затрат и непосредственная связь теряет свое значение либо что оно является ключевым и лишь иллюстрируется открытым перечнем. Это именно аргумент, восходящий к праву, к разработанным внутри права приемам толкования правовых текстов.
Правовые аргументы, как известно, не совпадают с экономическими. Они преследуют иные цели, нередко ограничивая действие экономических аргументов и целей. Правовые предписания определяют границы и содержание рекламы, защищая потребителя; регулируют процесс производства, имея преимущество перед технологическими нормативами, обеспечивая экологические интересы общества, и т.д.
В этом смысле правовые аргументы присутствуют обычно там, где возникает проблема защиты интересов государства и третьих лиц, введения той или иной деятельности в некоторые рамки, не имеющие собственно экономического, технологического, технического смысла.
Впрочем, сложность понятия "правовой аргумент" исключает его автоматическое использование для идентификации профессиональной деятельности юриста самого по себе. Необходима оценка значимости правовых аргументов в данной поведенческой структуре.
6. Процедурность. В принципе она также присуща разнообразным видам профессиональной деятельности. Но в структуре деятельности, которую целесообразно поручить юристам, она играет особую роль. Процедурность состоит:
- в использовании информации, имеющей специальную оценку;
- в связанности возможными последствиями осуществляемых работ;
- в учете интересов представляемых лиц, общества, третьих лиц;
- в последовательности и форме действий, использовании стандартизованных формулировок и др.
Консультации адвоката, заключения юрисконсульта, решения следователей - результат определенного типа деятельности, процедуры которой установлены законом, признаны юридическим сообществом, соответствуют методике правовой науки, сложившемуся этосу.
7. Запрограммированность и значение последствий. Они также определяют признак юридичности только при определенных обстоятельствах.
Например, правовые последствия некоторых видов работ настолько значимы, что превращают деятельность в специфическую. Это отражается даже в понятиях предметной подследственности и подсудности, когда не только содержание деятельности, но и возможность назначения того или иного наказания определяют ее объективную принадлежность. Собственно назначение наказания также определяет признание юридичности деятельности, ему предшествующей.
8. Правовое признание юридичности деятельности. Законодатель в ряде случаев исходя из приведенных признаков принимает обязательные решения о том, что данная деятельность признается юридической, а соответственно, для своего осуществления требует получения юридического образования. Это относится к судебной, прокурорской деятельности, оказанию правовых услуг адвокатом в виде выступлений в судах по уголовным делам. В ряде случаев именно выполнение юридической деятельности в течение определенного времени (наличие стажа работы по специальности) позволяет занимать должности судей, прокуроров, выполнять работу адвоката.
Представляется, что одно из направлений правовой реформы, осуществляемой сейчас в России, должно состоять в расширении законодательной базы признания деятельности юридической, и соответственно создание условий ее осуществления.
9. Интегральные признаки профессиональной деятельности юриста. Эти признаки отражают общее, наличествующее в профессиональной юридической деятельности, и характеризуют ее как социальный, действительно предметный феномен, который имеет взаимно определяющие свойства.
Такими признаками должны являться:
- доступность, прозрачность, подконтрольность, надежность профессиональной юридической деятельности как свойства, присущие ей в идеале;
- социальная затратность и потенциальная эффективность как свойства, реально складывающиеся в процессе функционирования отрасли правовых работ и включающиеся в структуру социального поведения;
- внутренняя связанность профессии обязательными стандартами и технологическими условиями, высокая ответственность юриста.
Это практически определяет обязательный минимум состояния профессиональной деятельности юристов, без которого она саморазрушится. Указанные интегральные признаки (свойства) наиболее ярко проявляются при анализе профессиональной деятельности юристов на социальном уровне как социального института и будут рассмотрены в соответствующем разделе.