XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред
Как было сказано выше, обязательства из правонарушений были вообще исторически древнейшим видом обязательств. Но тогда они преследовали двоякую цель: с одной стороны, возмещение причиненного вреда, а с другой стороны - некоторое имущественное наказание правонарушителя; в том имущественном штрафе, который влекло за собою правонарушение, сплошь и рядом сливались и вознаграждение за вред, и карательный штраф в собственном смысле. Дальнейшая историческая эволюция этих обязательств заключается в том, что постепенно эта вторая, карательная, функция их отпадает (переходя в руки уголовного права), и для гражданского права остается только задача первого рода - организация возмещения причиненного вреда. Такое разрешение диктуется самой природой обеих функций: уголовно-правовое наказание имеет свои особые цели и определяется совершенно иными началами, чем те, которыми может руководиться гражданское право. Там, в области наказания, необходимо считаться со степенью опасности деяния для всей общественной жизни, со степенью "злой воли" преступника;
там может быть речь о помиловании его и т.д.; здесь, в области гражданского права, мы имеем дело только с частным вредом, причиненным одним лицом другому, и нашей задачей является принятие мер для возмещения этого вреда, для устранения вредных последствий неправомерного деяния в сфере частных интересов потерпевшего. Конечно, необходимость возместить вред будет всегда субъективно ощущаться правонарушителем как некоторая кара для него, но нельзя это субъективное ощущение смешивать с истинной, объективной задачей гражданско-правового института возмещения вреда.
Между тем такое смешение сказывается часто в тенденции поставить размер возмещаемого вреда в зависимость от большей или меньшей виновности правонарушителя: кажется естественным, чтобы лицо, проявившее большую степень "злой воли", отвечало сильнее, чем лицо, субъективная виновность которого меньше. На этой точке зрения стоят еще старые кодексы: Прусское Земское Уложение (6. _ 10-12) и Уложение Австрийское (_ 1324), которые при умысле или грубой небрежности виновника устанавливают "полное удовлетворение", а при легкой вине - только ответственность за "действительный вред". Та же идея сказывается в ст. 1150 Французского Кодекса (вообще возмещаются только убытки, которые должник мог предвидеть, при умысле же и убытки непредвиденные) и в ст. 644, 645 наших гражданских законов. Римское право, напротив, внесло сюда правильный принцип, который санкционирован и в новом Германском Уложении. Так же точно и колебания русского проекта, который в первой редакции стал было на точку зрения соразмерения вреда со степенью вины*(122), в "Приложениях к протоколам Киевского Юридического Общества" за 1899 г." уже со второй редакции*(123) прекратились; нет упоминания об этом соразмерении и в ст. 1185 окончательного (внесенного в Государственную думу) проекта об обязательствах*(124). Тем не менее в последнее время в юридической литературе в связи с общим усилением тенденций "свободного права" и "конкретной справедливости" замечается довольно сильное тяготение к прежней позиции*(125). Это тяготение нашло себе полное выражение в Швейцарском обязательственном кодексе, который предписывает судье при определении размера вреда принимать во внимание не только степени вины (ст. 43), но даже и то обстоятельство, не попадет ли правонарушитель вследствие обязанности возместить вред в тяжелое положение (ст. 44).
Движимая идеей кары или милости к правонарушителю, эта тенденция вносит в гражданско-правовой институт возмещения вреда совершенно чуждые его природе криминалистические начала и в то же время обнаруживает полную несправедливость по адресу потерпевшего. Доказано, что вред причинен небрежностью правонарушителя; пусть эта небрежность будет легкой, но она все же остается небрежностью, которая тяжело отозвалась на интересах пострадавшего. Если суд во внимание к легкости вины правонарушителя возложит на него не полное, а только частичное возмещение вреда, часть этого последнего останется невозмещенной и таким образом ляжет на пострадавшего, который уже решительно ни в чем не повинен. Милуя правонарушителя, эта тенденция совершенно забывает о пострадавшем, милует первого за счет последнего, т.е. в подлинном смысле оказывает милость из чужого кармана. Какая из этих двух "справедливостей" заслуживает эпитета "одноглазой", думается, сомнений быть не может. Защита этой точки зрения особенно непонятна со стороны тех, которые вообще склоняются к соединению ответственности за вред не с фактом вины правонарушителя, а с фактом простого причинения вреда: тем, которые вообще желали бы устранить вопрос о вине правонарушителя, совершенно не пристало говорить о степенях нины при решении вопроса о размере возмещаемого вреда.
Гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением, и для него важно только одно - установить, есть ли налицо то, что называется правонарушением и что дает основание возложить ответственность на его виновника.
Но определение того, что такое гражданское правонарушение, представляет свои - и притом чрезвычайные - трудности. Нам уже приходилось говорить выше о том, что мы сплошь и рядом являемся причиной вреда для других, не неся за то никакой ответственности (я открываю конкурентный магазин, чем подрываю вашу торговлю; я беру то место, которое хотели занять вы, и т.д.). Очевидно, таким образом, не всякое причинение вреда другому составляет ответственное правонарушение, и потому первой задачей гражданского права является отграничение области этих последних.
Обыкновенно законодательства довольствуются в этом отношении такой или иной общей формулой. Классическим образцом подобной общей формулы является известная ст. 1382 Французского Кодекса, которая гласит: "Tout fait quelconque de I'homme, qui cause a autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrive, a le reparer". К тому же типу принадлежит ст. 41 Швейцарского обязательственного кодекса ("Wer einem Anderen wider-rechtlich Schaden zufugt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlassigkeit, wird ihm zum Ersatze verplichtet") и ст. 1173 нашего обязательственного проекта ("Совершивший с умыслом или по неосторожности недозволенное деяние (действие или упущение) обязан вознаградить за причиненный таким деянием вред").
На иной путь пожелали стать составители Германского Уложения. Общая формула, в особенности Французского Кодекса, была сочтена ими слишком неопределенной: она недостаточно отграничивает понятие гражданского правонарушения и вследствие этого перелагает проблему на плечи судей; необходимо, напротив, определить предположения ответственности за вред точнее, чтобы таким образом создать для судебных решений прочное законное основание. Такому определению и посвящены _ 823, 824 и 825 этого Уложения. Согласно первому и основному из этих параграфов, _ 823, ответствен за вред прежде всего тот, кто умышленно или неосторожно посягнет на чью-либо жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, собственность или какое-нибудь иное право; равным образом влечет за собой ответственность нарушение какого-нибудь закона, имеющего своей целью охрану других лиц (Verstoss "gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz"), - таковы, например, законы, охраняющие чужую честь, чужое владение, законы пожарной или санитарной полиции и т.д.*(126) В дополнение к этому _ 824 говорит о распространении ложных слухов, способных подорвать чей-нибудь кредит, а _ 825 - о нарушениях женской чести.
Однако, сделав это перечисление, составители Германского Уложения почувствовали, что оно все же еще может оставлять пробелы, которые необходимо заполнить. В особенности не находили себе в указанном перечислении места так называемые деяния ил лояльные, т.е. хотя и совершаемые на основании формального права, но содержащие в себе элемент шиканы (например, постройка здания назло соседу, усиленная игра на рояле с целью отбить у соседа его учеников и т.д.). Предусмотреть их в виде отдельных сингулярных определений закона казалось невозможным, и потому к указанному перечислению был присоединен добавочный параграф, который в комиссии рейхстага был значительно расширен и приобрел вид нынешнего _ 826. Параграф этот гласит: "Кто каким-либо противным добрым нравам образом умышленно причинит другому вред, тот обязан этот вред возместить" ("Wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise cinem anderen vorsatzlich Schaden zufugt, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet").
Так появился этот знаменитый в новейшей юриспруденции _ 826, этот "король-параграф", с которым связывается теперь столько ожиданий и столько сомнений. Многим кажется он вместе с рассмотренными выше _ 138, 157 и 242 Германского Уложения, вместе со ст. 2 Швейцарского залогом истинно социального развития гражданского права, проводником нравственного, облагораживающего влияния. По германскому примеру, и пересмотренный Швейцарский обязательственный кодекс 1911 г. получил к указанной ст. 41 аналогичное дополнение ("Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufugt"). Равным образом раздаются голоса и у нас в пользу включения подобной статьи в готовящееся уложение об обязательствах*(127).
Мы достаточно говорили выше о понятии "добрых нравов", чтобы нам нужно было останавливаться долго на рассмотрении параграфа 826. К сказанному прибавим только следующее*(128).
Как мы видели, авторы Германского уложения руководились стремлением дать более точное определение гражданского правонарушения, чем то, которое дает ст. 1382 Code civil. Они хотели создать для судебной практики прочное законное основание, не считая возможным перелагать проблему на плечи отдельных судей. И вот в результате этих благих стремлений - _ 826 и "добрые нравы". Не подлежит никакому сомнению, что благодаря этому параграфу вся определенность предыдущих статей разлетается прахом, и самая система Германского Уложения делается неизмеримо более туманной, чем "система" ст. 1382. Неопределенность юридическая осложняется и во много крат усиливается неопределенностью с точки зрения "добрых нравов".
Конечно, _ 826 имеет много горячих поклонников, но любопытно, что в последнее время он начинает встречать и горячую оппозицию и притом именно со стороны тех, в интересах которых все подобные нормы были главным образом созданы, - со стороны "экономически слабых". Когда германские суды, опираясь на _ 826, попробовали признать противными "добрым нравам" бойкот и другие способы социальной борьбы рабочих против предпринимателей, в среде рабочих и в доброжелательных к ним кругах послышались горячие протесты "против попыток судебной практики подчинить своему контролю цели и возможные результаты борьбы"*(129). И русский исследователь _ 826 (приват-доцент Сливицкий), весьма благоприятно к нему настроенный, вынужден признать, что "к отношениям социальной борьбы, равно как и к некоторым другим отношениям (например, к отношениям между промышленными картелями и неприсоединившимися предпринимателями), неприложимы не только такие "каучуковые" параграфы, как _ 826 Германского Гражданского Уложения, но и другие, менее эластичные параграфы, раз они все-таки допускают возможность различных толкований и выводов. Подобные отношения должны быть урегулированы на основании особых правил, с возможной полнотой и точностью определяющих права и обязанности сторон и ставящих наличность прав и обязанностей в зависимость от объективных и легко контролируемых признаков".
Мы, со своей стороны, полагаем, что если подобные "каучуковые" нормы "неприложимы" в этой, едва ли не самой главной области современных трений, то они также "неприложимы" и в других областях. "Социальная борьба" совершается не только в этой сфере, и везде одинаково не может быть признано прогрессом такое состояние, когда "вся материя права... растворяется в зыбкую атмосферу нравственного такта и лишается твердых осязательных форм и норм". Дело не в особенностях тех или других отношений, а в особенности самой нормы, которая всякую область превратит в область дискреционного судейского усмотрения и юридической неизвестности. Поскольку _ 826 выходит за пределы очерченного нами ранее понятия шиканы, поскольку он вступает в роль "общего корректива всего гражданского права", он неизбежно разжижает весь организм этого последнего и при интенсивном своем применении может довести его до состояния бесформенной слизи, которая будет только облипать, но не будет регулировать общественного порядка.
Однако роль _ 826 (и аналогичных ему статей других законодательств) сказанным не исчерпывается; с ним связывается еще один вопрос, имеющий также огромное принципиальное значение*(130).
Вред может явиться результатом не только действия, но и бездействия, и вследствие этого естественно возникает вопрос о том, когда же именно это последнее может оказаться гражданским деликтом и повлечь за собой ответственность за вред. Если вообще (с известным приближением) можно сказать, что мы обязаны воздерживаться от действий, способных причинить другому вред, то теперь спрашивается, насколько мы обязаны действовать в интересах других, обязаны в том смысле, что наше бездействие явится основанием ответственности перед ними?
Общепризнанным юридическим принципом на этот счет является правило, что бездействие будет правонарушением только тогда, когда существовала для лица известная, положительным законом установленная обязанность действовать. Как говорит ст. 1173 нашего проекта об обязательствах, "упущением признается несовершение такого действия, исполнение которого было обязательно в силу закона или распоряжения подлежащей власти". 11оэтому, например, будет упущением неисполнение распоряжений полиции или городского управления об обязательной посыпке песком тротуаров во время гололедицы, об освещении домовых лестниц и т.п. Если кто-либо иследствие бездействия домовладельца в этом отношении потерпит вред, то "тот вред должен быть ему возмещен.
За пределами этих прямо законом указанных случаев обязанности действовать в интересах других лиц не существует: каждый должен заботиться о своих интересах сам, и нет никакого основания привлекать к принудительному содействию других лиц.
Однако на почве этого правила возможны явления, способные жестоко возмутить наше нравственное чувство. Представьте себе, что некто, гуляя по Лерегу реки, видит, что купающийся в ней человек тонет; он мог бы легко спасти, но проходит мимо. Некто, гуляя по полотну железной дороги, замечает лопнувший рельс и в то же время видит, что к этому месту идет поезд; подав сигнал, он мог бы предотвратить крушение, но проходит мимо. Некто замечает начинающийся пожар; легким усилием он мог бы потушить, но проходит мимо, и т.д. Представьте себе в довершение, что мотивом для "бездействия" во всех указанных случаях была не простая рассеянность или небрежность, а прямое и злостное желание вреда для того, кого несчастье готово постигнуть: для утопающего или его близких, для железнодорожной компании, для собственника загорающегося здания. При таких условиях наше нравственное возмущение достигнет крайнего предела, и указанное только что правило об общей безответственности упущения покажется нам безнравственным и антисоциальным.
И вот, по толкованию германских юристов, спасительным выходом из описанного, этически невыносимого положения является наш _ 826. Запрещая всякое умышленное причинение вреда поведением, противным "добрым нравам", этот параграф дает возможность и в приведенных только что случаях привлечь виновника к гражданско-правовой ответственности: своим безнравственным бездействием он "причинил" вред и потому должен его возместить. Проблема неправомерного бездействия, таким образом, по-видимому, разрешается просто и совершенно удовлетворительно.
Тем не менее подобное разрешение уже тотчас же после издания Германского Уложения вызывало сомнения со стороны весьма авторитетных ученых. Указывалось снова на чрезвычайную неопределенность _ 826 и на связанную с этим опасность его беспредельного растяжения. Как далеко могут идти "добрые нравы" в требовании альтруистической деятельности в интересах других лиц, этот вопрос отдается всецело в руки субъективного усмотрения отдельных судей. Тем более, что требование "умышленности" понимается здесь не в строгом смысле умысла, считается достаточным для ответственности и простое сознание возможности вреда. При таких условиях не будет ничего невозможного, если суды начнут возлагать ответственность и в тех, например, случаях, когда кто-нибудь не разбудит спящего в вагоне пассажира на той станции, на которой ему надо выйти, не поднимет оброненной кем-либо вещи, не обратит внимания хозяина едущей телеги на готовое свалиться колесо и т.д., и т.д. К каким пертурбациям может привести подобное понудительное внедрение "добрых нравов" в область гражданских отношений, - этого даже приблизительно предусмотреть нельзя. Сознавая всю опасность такого беспредельного растяжения _ 826, сами его авторы взывали к осторожности и сдержанности в его применении; но это воззвание
осталось только советом, спрятанным за кулисами кодекса в юридически необязательных "Мотивах". На сцене остается только текст закона, предоставляющий судье совершенно неограниченную возможность по своему усмотрению "облагораживать" гражданскую жизнь, "воспитывать в населении альтруистические чувства". Недаром даже такой горячий поклонник идеи "добрых нравов", как Колер, решительно протестует против установления подобной общей обязанности заботиться о других, называя нормы этого рода не только невыполнимыми, но даже и "культурно-вредными" (kulturfeindlich).
Вступая на этот путь, мы, без сомнения, сбиваемся с правильной дороги: движимые указанным выше этическим беспокойством, мы хватаемся за первое попавшееся нам под руки средство, не отдавая себе отчета в его серьезной опасности. Между тем единственно правильной реакцией в случаях подобного рода может быть не гражданская, а только уголовная ответственность лица, допустившего гибель человека или крушение поезда. Только эта уголовная ответственность способна приспособиться ко всем особенностям конкретного случая, к степеням "злой воли" преступника и т.д., что также требуется нашим этическим сознанием и чему не может удовлетворить гражданско-правовое возмещение вреда. И, как известно, уголовные кодексы знают отдельные случаи подобной ответственности.
Но должна ли с уголовной ответственностью непременно связываться и ответственность гражданская? Составляет ли всякое нарушение уголовного запрета или приказа уже ео ipso и правонарушение гражданское? Конечно, нет. Это мы видим уже на примере Германского Уложения, которое во второй части своего _ 823 объявляет гражданским деликтом только нарушение закона, имеющего своей целью охрану интересов частных лиц; нарушения же других законов, например, охраняющих государственный порядок (бунт, измена и т.д.), составляют только преступления уголовные и не создают для частных лиц никаких прав на возмещение убытков. При обсуждении этого вопроса в комиссии к этой последней категории относились даже законы пожарной или санитарной полиции, хотя в рейхстаге точка зрения на них изменилась. Конечно, закон всегда может усилить репрессию уголовную ответственностью гражданской, пользуясь ею как мерой социальной политики, но сама по себе последняя отнюдь не вытекает из первой. Те случаи преступного бездействия, которые интересуют нас в нашем вопросе, думается нам, дают основание только для ответственности уголовной: с одной стороны, бездействие этого рода возмущает нас не как посягательство на те или другие частные интересы, а как известное антисоциальное и антиморальное поведение лица вообще; с другой стороны, возложить полную имущественную ответственность, быть может, за огромный вред (например, при крушении поезда) на постороннее лицо, которое проявило только бездействие, было бы едва ли справедливо.
Но и уголовная ответственность за бездействие может быть установлена только в наиболее важных случаях, именно там, где опасность грозит важнейшим личным благам людей - их жизни или здоровью (человек тонет, грозит крушение поезда и т.д.). Распространять ее далее было бы и неуместно, и опасно. В особенности это было бы неуместно и опасно по отношению к имущественным интересам: устанавливать общую обязанность заботиться о предотвращении вреда для других значило бы возлагать на всех бремя совершенно невыполнимое.
Конечно, развитие предупредительности к чужим интересам, известного "альтруизма" в этом смысле было бы в высокой степени желательно; но идти к этому следует не путем установления принудительности (уголовной или гражданской), а путем создания таких или иных стимулов для развития предупредительности добровольной. Гражданское право знает уже некоторые нормы этого рода: таковы, например, правила о вознаграждении за находку потерянных вещей. Быть может, следует пойти в этом направлении несколько далее и, по примеру ст. 403 Австрийского Уложения, установить аналогичное вознаграждение за спасение чужих вещей от неминуемой гибели. Но во всяком случае и здесь для подобных мер есть свой предел: возвести в общее правило какое-нибудь вознаграждение за всякий предупрежденный вред значило бы создать почву для самого непрошеного вмешательства в чужие дела и для самых недобросовестных претензий.
Как бы то ни было, если все эти вопросы можно решать так или иначе, то едва ли может подлежать сомнению одно: путь параграфа 826 и возложение гражданской ответственности за бездействие, противное "добрым нравам", есть путь ошибочный и грозящий нам самыми разносторонними опасностями.
Мы говорили до сих пор о гражданском правонарушении, как о некотором деянии, причинившем другому лицу вред. Но достаточно ли для наличности правонарушения и ответственности одного внешнего момента деяния? Достаточно ли для привлечения к ответственности того простого факта, что одно лицо явилось причиной вреда для другого?
Этот вопрос служит также в настоящее время предметом самой оживленной борьбы между двумя противоположными течениями*(131).
Как показывает история, всякое древнее право отвечало на этот вопрос утвердительно. Ответственность связывалась тогда с простым фактом причинения вреда; ни в какие вопросы субъективной виновности примитивное право не входило. Желал ли правонарушитель причинить вред или не желал, сознавал ли он свое деяние или не сознавал - все это было безразлично, все это были такие моменты, которым не придавалось никакое значение. Вследствие этого к ответственности (как гражданской, так и уголовной) привлекались даже лица безумные или малолетние дети. Подобно тому, как при договорах древнее право держалось за сказанное слово или за внешнюю форму независимо от того, соответствуют ли они внутренней воле или нет, так же точно и здесь оно останавливалось на внешнем факте причинения вреда, не вдаваясь в вопрос о внутреннем отношении лица к своему деянию.
Но дальнейшая эволюция приводит и здесь к тому, что мало-помалу центр тяжести переносится внутрь: не причинение вреда само по себе вызывает ответственность, а лишь причинение в связи с виновностью - умыслом или небрежностью. Деяние, которое не может быть вменено в вину, рассматривается как несчастный случай, за который никто не отвечает. Поэтому, в противоположность старому порядку, освобождаются от ответственности лица, лишенные способности разумения, освобождаются и все те, которые явились лишь невольными виновниками вреда.
Впервые римское право отчетливо формулировало этот новый принцип, принцип вины: правила "casus a nullo praestatur"(3a случай никто не отвечает) и "casus sentit dominus" (случай остается на том, кого он поражает) были основными заповедями его юридической системы. Лишь в некоторых отдельных отношениях оно устанавливало ответственность более строгую. Наиболее ярким примером этого последнего рода является ответственность хозяев гостиниц, постоялых дворов или кораблей за пропажу вещей постояльцев или пассажиров: хозяева эти отвечали даже тогда, если никакой вины с их стороны (в деле надзора или выбора прислуги) не было; их освобождало только доказательство того, что вещь погибла от так называемой "непреодолимой силы" (vis major), т.е. несчастья стихийного, чрезвычайного, которого никакая человеческая сила предотвратить не может (casus, cui humana infirmitas resistere non potest - например, наводнение, землетрясение, набег разбойников и т.д.). Установленная претором, вероятно, в эпоху гражданских смут последнего столетия республики эта повышенная ответственность имела своей целью оказать максимальное давление на энергию указанных предпринимателей в деле охраны интересов их клиентов и этим обезопасить путешествия от разных событий сомнительного характера.
Вместе с рецепцией римского права принцип вины вошел затем в право новых народов и стал, казалось, незыблемым основным началом всякого культурного правопорядка.
Однако со второй половины XIX столетия начинаются колебания, которые мало-помалу переходят в полное отрицание справедливости и социальной целесообразности этого начала. Практическим толчком к сомнениям в этом смысле послужило развитие крупных транспортных и промышленных предприятий: железных дорог, пароходств, фабрик, заводов и т.д. Обычная эксплуатация этих предприятий неизбежно влечет за собой известное количество несчастных случаев (поезд переехал зашедшее на линию животное, искра из локомотива зажгла находившееся невдалеке строение, машина на фабрике изуродовала рабочего и т.д.), которые даже при самом строгом отношении никак не могут быть сведены к какой-либо вине хозяина. Между тем оставить потерпевших без вознаграждения кажется в этих случаях несправедливым. Некоторое время судебная практика пыталась удовлетворить этому требованию справедливости, растягивая понятие вины до самых фиктивных пределов: классическим стало в этом отношении одно из решений высшего баварского суда, которое провозгласило, что уже самое употребление на железных дорогах локомотивов, выбрасывающих искры, составляет виновный образ действий. Но такие натяжки, очевидно, не могли считаться нормальным состоянием, и ча помощь пришло законодательство. В разных странах и в разное время появились специальные законы, которыми была установлена для всех подобных предприятий повышенная ответственность вне зависимости от вины их хозяев, наподобие римской ответственности содержателей гостиниц или постоялых дворов.
Однако сомнения в справедливости вины, однажды возбужденные, не могли уже улечься, и в юриспруденции стало все определеннее и определеннее обозначаться течение в пользу полного отказа от принципа вины и замены его старым принципом причинения (Verursachungsprincip). Этот последний принцип в ошибочном историческом убеждении возводили нередко в достоинство национально-германского и в таком качестве противополагали его принцип вины как началу римскому, чуждому и навязанному. Даже более того: противоположность между обоими этими принципами стали сводить к противоположности между индивидуализмом и социальной солидарностью. Особенно горячо проводил эту мысль уже неоднократно цитированный нами Гирке. Только романистическо-индивидуалистическому заблуждению, говорил он*(132), только полному забвению социальных задач гражданского права мы должны приписать, если все регулирование ответственности за вред строится на принципе вины и деликта. Напротив, если мы не будем упускать этих задач из виду, то нам не обойтись без германского принципа ответственности уже вследствие простого причинения. Пусть причинивший вред невиновен, но ведь еще менее виновен пострадавший...
Вопрос, таким образом, был радикально поставлен, и с той поры спор ведется до настоящего момента, хотя, по-видимому, с течением времени он утрачивает значительную долю своей прежней остроты: если и встречаются еще крайние защитники исключительно того или другого из этих двух принципов, то основное настроение юриспруденции далеко от обеих крайностей. Вообще, вопрос о принципе вины или принципе причинения имеет много сходного с рассмотренным выше вопросом о принципе воли или принципе изъявления при договорах. Как там, так и здесь - одна и та же историческая эволюция от внешнего факта причинения (вреда) или волеизъявления (при договорах) к внутреннему элементу воли. Как там, так и здесь после периода исключительного господства этого последнего элемента - новейший поворот в сторону столь же исключительного "доверия к внешним фактам". Наконец, как там, так и здесь - установление некоторой средней линии юридического разрешения, хотя эта линия далеко еще не свободна от колебаний. Оставляя в стороне подробности этого в высокой степени любопытного вопроса, мы остановимся только на самой его сущности.
Возможно ли, в самом деле, положить в основу возмещения вреда принцип причинения, как этого требовали его крайние апологеты? Возможно ли ту повышенную ответственность, ответственность без вины, которую закон устанавливает для известных отдельных случаев, вроде вышеприведенных, сделать общим правилом?
Этот вопрос имеет как свою теоретическую, так и свою практическую сторону.
Прежде всего, с теоретической стороны, спрашивается, какое могло бы быть этическое оправдание для привлечения к ответственности того, кто оказался лишь случайной и невольной причиной вреда? Пока мы стоим на точке зрения принципа вины, мы имеем такое этическое оправдание в собственной вине (умысле или небрежности) причинившего вред; но как только мы переходим мысленно к принципу причинения, это основание отпадает. Проходя по улице, вы внезапно почувствовали себя дурно и, падая в обморок, разбили стекло магазина; охотясь в лесу, где вообще охотиться можно, вы случайно подстрелили человека, находившегося там также случайно. По каким этическим соображениям мы привлечем к ответственности в подобных случаях лицо, которому мы никакого упрека по поводу его поведения сделать не можем? Нельзя же, в самом деле, довольствоваться вышеприведенным соображением Гирке: "Если причинивший вред не виноват, то еще менее виноват пострадавший". С точки зрения этого соображения, с равным правом можно было бы привлечь к ответственности всякого встречного, ибо всякому на его вопрос: "Чем я виноват?" точно так же можно было бы ответить: "Ты, конечно, не виноват, но еще менее виноват потерпевший!.."
На поиски этого этического оправдания было потрачено немало усилий. Одни усматривали его в идее риска ("idee du risque" французской юриспруденции, "Handein auf eigene Gefahr" Unger'a): всякий, кто действует, должен нести на себе риск за все случайные последствия своей деятельности. Но это соображение как общее основание не выдерживает пробы: если действовал причинивший вред, то с другой стороны точно так же действовал и пострадавший. Если моя прогулка по улице должна быть действием на мой риск, то почему не является таким же действием на свой риск и постановка стеклянного окна в магазине? Если моя охота является действием на мой риск, то в такой же степени является действием на его риск и прогулка в лесу того, кто попал случайно под выпущенный мною заряд. Почему при таких условиях риск должен лечь на меня, а не на него, остается неясным. Другие ссылались на "принцип активного интереса" (К. Merkel): всякий, кто активно осуществляет свой интерес, должен взять на себя и все возможные последствия этого осуществления. Но и эта ссылка разбивается о те же соображения, которые были только что приведены. Третьи (М. Rtlmelin) думали найти опору в идее повышения опасностей (Gefardungsprinzip): тот, кто своей деятельностью повышает опасности для окружающих свыше обычного уровня, должен нести на себе и ответственность за это повышение. Но эта идея, быть может, пригодная для объяснения повышенной ответственности в некоторых особых случаях (железные дороги, автомобили и т.д.), очевидно, не годится для оправдания принципа причинения как общего правила: о каком-нибудь особенном повышении опасности для окружающих, например, в случае моего отправления на прогулку, конечно, серьезно нельзя говорить. Чем далее продолжались поиски в этом направлении, тем более выяснялось, что те соображения, которые оправдывают повышение ответственности в одних случаях, не годятся для других, что эти соображения разнообразны, но ни одно из них не может послужить этическим основанием для установления принципа причинения как общей нормы ответственности за вред и для замены им этически ясного принципа вины.
С другой стороны, ив практическом отношении установление принципа причинения привело бы к последствиям едва ли желательным. Уже многократно указывалось на то, что возложение ответственности за всякий случайный вред погрузило бы всю нашу жизнь и деятельность в необозримую пучину случайностей и тем до крайности стеснило бы свободу движения; наиболее верным средством для избежания этих случайностей явилось бы безвыходное сиденье в своей мурье и воздержание от всякой активности даже в ее самых примитивных формах.
Но, быть может, наиболее наглядное доказательство невозможности построить ответственность на принципе причинения пришло изнутри, из него самого. Когда сторонники этой идеи доказывали несостоятельность принципа вины, они для иллюстрации любили прибегать к примерам, в которых случайным виновником вреда оказывается лицо богатое, а потерпевшим - лицо несостоятельное. Разве справедливо, восклицали они, чтобы миллионер, случайно подстреливший на охоте крестьянина, оставался в стороне от той массы горя и нищеты, которая была создана его деянием? Непосредственное нравственное чувство подсказывало бы всякому порядочному человеку на его месте прийти на помощь пострадавшему и взять на себя последствия своего деяния. Право должно следовать за этим нравственным сознанием и санкционировать его веление: потерпевший не должен зависеть от милости причинившего вред, он должен иметь законное право.
Однако этот аргумент имел и свою обратную сторону. Если бы мы на этом основании установили общую ответственность за причинение, то эта ответственность легла бы не только на лиц состоятельных, но и на всех. А при таких условиях она сплошь и рядом оказалась бы в противоречии с тем самым чувством справедливости, к которому до сих пор апеллировали. В самом деле, достаточно в приведенном примере переменить роли участников (крестьянин подстрелил человека, зарабатывавшего до сих пор большие средства), чтобы увидеть, к каким тяжелым последствиям проектируемая ответственность могла бы привести (крестьянин, в деянии которого не усмотрено никакой вины, оказался бы в полной пожизненной кабале для доставления потерпевшему средств, необходимых ему для существования "сообразно его званию и состоянию", средств, значительно превышающих те, которые тратит сам крестьянин для своего скудного существования). Очевидно, если желательно оставаться в согласии с чувством справедливости, необходимо принимать во внимание не только факт причинения вреда, но и сравнительную имущественную состоятельность обоих участников.
Весь этот ход размышлений действительно и проделала германская комиссия, пересматривавшая первый проект уложения. Этот первый проект стоял всецело на старой точке зрения принципа вины, но опубликование его совпало с моментом наибольшего подъема описанных выше сомнений и вызвало самую горячую критику. Под впечатлением этой критики вторая комиссия сочла необходимым сделать новому течению серьезные уступки и, обсуждая эти уступки, она дошла до мысли включить в отдел об ответственности за вред следующую, в высокой степени важную статью (_ 752 второго проекта): "Кто не отвечает за причиненный им вред потому, что на его стороне нет ни умысла, ни вины, должен все-таки возместить убытки, насколько этого требует справедливость по обстоятельствам конкретного случая, а в особенности по имущественному положению сторон, и насколько причинивший вред не лишится от этого средств для подобающего ему существования".
Этой статье, впрочем, не суждено было стать действующим законом: в Bundesrath'e она была выброшена, и попытка восстановить ее в комиссии рейхстага была отвергнута. Тем не менее идея, лежавшая в ее основании, отнюдь не сошла со сцены: она отражается в некоторых отдельных положениях новейших кодексов (об этом ниже); она пользуется симпатиями в широких кругах общества, и "нельзя знать, что принесет с собой законодательство будущего". Во всяком случае она имеет огромный принципиальный интерес.
Однако каково бы ни было наше решение относительно этой идеи в дальнейшем, самое ее возникновение прежде всего свидетельствует о полном крушении принципа причинения как возможного общего начала ответственности за вред. Ибо ответственность в зависимости от имущественного положения сторон есть уже не ответственность по принципу причинения, а ответственность по некоторому "третьему принципу" - "принципу конкретной справедливости".
Но, может быть, действительно дальнейший прогресс права заключается в переходе к этому "третьему принципу"? Быть может, перед лицом этой новой идеи терпит крушение не только принцип причинения, но и принцип вины?
Мы снова стоим перед той же заманчивой мыслью, перед которой мы уже стояли много раз, - перед мыслью об отказе от всяких "принципов" и о предоставлении всего на усмотрение судьи.
Конечно, такое решение представляет для его сторонников много удобств. "Всякие теории справедливости, - говорит совершенно правильно М. Рюмелин, - благодаря своей неопределенности находятся в том приятном для них положении, что они могут отвергнуть любой вывод, который для них неудобен. Если мы спросим их, должен ли, например, богатый человек, заразивший без всякой вины со своей стороны какой-нибудь болезнью бедного, отвечать перед ним, и не существует ли в случае эпидемии некоторого рода коммунизма между всеми последовательно заразившимися, то они, конечно, ответят: об этом не может быть и речи, это не соответствует справедливости... С этой стороны они, таким образом, неуловимы". Но значит ли это, что они и хороши? Есть ли "неуловимость" желательный признак права?
Конечно, "riсhesseоblige"; но если мы будем регулировать ответственность за вред не в зависимости от тех или иных "принципов", а в зависимости от имущественной состоятельности сторон, то не значит ли это, что мы превратим суд в орган "справедливого распределения богатств"? А пригоден ли он для этой цели? Сообразно каким социально-экономическим воззрениям он будет совершать эту работу? Наконец, подумаем о том, как подействует возможность подобного "перераспределения богатств" на психологию населения, на возникновение самых фантастических претензий и процессов.
Конечно, "riсhesseоblige ", но не перед теми или другими случайными лицами, а перед целым обществом, которое обеспечивает возможность создания и существования этих богатств. И если необходимо более справедливое распределение их, - оно должно быть совершено не судом и не в зависимости от тех или других мелких случайностей жизни, а самим обществом-государством сообразно какому-нибудь рациональному плану.
Если "принцип конкретной справедливости" есть проявление тенденции к "солидаризации", то это снова проявление близорукое и поверхностное. Для разрешения надвигающихся серьезных задач мы снова хватаемся за наше излюбленное средство - свободное судейское усмотрение. Какой, в самом деле, панацеей оно является! Не правильнее ли, однако, характеризовать это наше современное настроение, вместе с М.Рюмелином, как некоторое "пожертвование разумом" - sacrificium intellectus?
Все эти соображения настолько просты, что они неизбежно приходят в голову при всяком сколько-нибудь внимательном обсуждении вопроса, и неудивительно, если после описанных колебаний все новейшие законодательства в качестве основного начала ответственности за вред сохраняют принцип вины.
Но сохранение этого начала не исключает возможности и необходимости отдельных отступлений от него по самым разнообразным соображениям. Мы видели уже выше, как такое отступление и повышение ответственности оказалось необходимым по отношению к крупным транспортным и промышленным предприятиям. Такое же повышение ответственности уместно для держателей диких животных, для владельцев автомобилей и т.д. Оно может быть уместно и желательно еще в целом ряде других случаев, - ни перечислять, ни обсуждать их здесь мы не имеем возможности, - но каждый раз такое отступление должно быть результатом всестороннего обсуждения и определенного постановления законодательной власти.
Есть, однако, одно отступление, которое принято почти всеми современными законодательствами и которое тем не менее является странным диссонансом в нынешней системе ответственности за вред. Мы говорим об ответственности лиц, лишенных способности разумения, - малолетних детей,а также безумных и сумасшедших. Согласно общему правилу, все эти лица не отвечают за причиненный ими вред; вместо них могут быть привлечены к ответственности те, которые должны были бы иметь за ними надзор и попечение (родители, опекуны); однако если эти последние докажут, что с их стороны не было никакой небрежности в надзоре, они также от ответственности освобождаются. До сих пор все остается в согласии с общими принципами ответственности, но затем начинается упомянутое отступление. Если убытки не могут быть взысканы с родителей или опекунов, то они взыскиваются, как говорит, например, наш проект об обязательствах (ст. 1181), "вполне или в части из имущества того, кто совершил деяние, причинившее вред, если по имущественному положению как потерпевшего, так и причинившего вред, а также по другим обстоятельствам дела это представляется справедливым, и поскольку это лицо при оплате вознаграждения не лишится средств, необходимых для жизни, соответствующей его общественному положению, а также для исполнения основанных на законе обязательств по доставлению кому-либо содержания".
Как видим, мы имеем здесь частное применение того "принципа конкретной справедливости", о котором у нас была речь и который как общее правило законодательствами отвергается. Какие же причины заставляют их признать этот принцип здесь? Много было потрачено остроумия для объяснения этой загадки, но все попытки ее рационального разрешения успеха не достигли; в конечном счете, основным мотивом для этого правила является все то же: невозможно, чтобы богатые дети или сумасшедший миллионер остались в стороне от причиненного ими зла. Но это соображение имеет здесь не больше веса, чем вообще, и потому говорить о нем по поводу этого специального случая не приходится. Необходимо только обратить внимание на то, что при нынешнем положении вещей подобная ответственность детей и безумных составляет для них несомненное privilegium odiosum'no сравнению с остальными: здоровый и взрослый человек, без всякой вины со своей стороны причинивший вред, за него не отвечает, а лицо, вовсе лишенное способности разумения, отвечает. Сомневаемся, чтобы такое неравное отношение соответствовало какой бы то ни было справедливости.
Помимо рассмотренного института возмещения вреда, гражданское право знает также отдельные случаи разложения его: если при возмещении вреда убыток, понесенный одним, перелагается на другого, то бывают случаи, когда он не перелагается, а разлагается так или иначе на целую группу лиц вместе с самим непосредственно потерпевшим.
Древнейшим и наиболее наглядным примером этого рода является случай морской аварии; он был известен уже древнему римскому праву под именем "Родосского закона об аварии" (lex Rhodia de jactu; очевидно, он самим римским правом был заимствован из права греческого), но составляет и в настоящее время всеобщее правило морского права. Простейшая сущность этого правила заключается в том, что, если во время плавания для спасения судна окажется необходимым выбросить за борт часть груза, то вред, причиненный таким образом его собственнику, разлагается пропорционально на всех, чьи товары были на корабле. Перед лицом общей опасности все одинаково заинтересованные лица составляют как бы некоторое товарищество для совместного несения вреда, который может постигнуть одного из них.
Зародившийся в этом отдельном случае институт разложения вреда нашел себе затем широкое применение не только в области торгового, но и в области гражданского права: на этой идее разложения вреда покоится, как известно, весь институт страхования, который приобретает в современной жизни все более и более серьезное значение. Создавая некоторую солидарность и взаимопомощь между лицами, одинаково в известном отношении заинтересованными, этот институт гарантирует каждое отдельное из них от ударов случайности (огня, падежа скота и т.д.) и тем придает хозяйственной деятельности большую устойчивость и выносливость. Но рассмотрение разнообразных и сложных вопросов страхования выходит далеко за пределы нашей задачи, и если мы сочли нужным упомянуть здесь о нем, то лишь потому, что идея разложения вреда играет видную роль и в вопросе о гражданско-правовой ответственности за вред.
Дело в том, что к этой идее прибегают нередко сторонники принципа причинения, усматривая в ней аргумент в пользу этого последнего. Так, например, один из первых и наиболее энергичных защитников этого принципа, Мatajа, говорил: римский принцип "casus sentit dominus" является выражением близорукого эгоизма и противоречит общим интересам народного хозяйства. Случайный вред, падая на одного, может быть для пострадавшего совершенно гибелен, между тем как разложенный на большую массу лиц, он мог бы быть сделан почти нечувствительным. Такое индивидуалистическое регулирование вреда было чуждо древнегерманскому праву, где семья, род, гильдия поддерживали своих членов в подобных случаях, представляя, таким образом, нечто вроде обществ взаимного страхования. Инстинктивная потребность разложения убытков от несчастий в новейшее время вызывает к жизни самые различные виды страхований, в особенности важный вид обязательного страхования рабочих на случай увечий, болезни, старости и т.д. И вот, отправляясь от этой мысли, Mataja приходит к защите принципа причинения.
Нужно ли говорить о том, насколько подобный вывод логически неправилен? Принцип причинения, так же как и принцип вины, есть принцип переложения вреда, а не его разложения: вместо того, чтобы лежать на одном, вред будет переложен на другого, но, с точки зрения всего народного хозяйства, результат будет один и тот же; если вред может отозваться гибельно в одном случае, то он не менее гибельно может отозваться и в другом.
Об известной степени разложения вреда можно говорить, пожалуй, только при осуществлении "принципа конкретной справедливости" в связи (имущественной состоятельностью сторон: при известном соотношении имуществ вред, действительно, может оказаться разложенным на плечи обоих заинтересованных лиц.
Но, во-первых, усматривать в таком "разложении" хотя бы отдаленное подобие идеи страхования совершенно невозможно. Страхование соединяет в одну группу лиц, терпящих или могущих потерпеть одно общее несчастье, а не лиц, терпящих и причиняющих вред. Страхование от огня, например, разлагает убытки, понесенные одним, на всех тех, которые также понесли или еще могут понести такой же вред от того же огня, но оно отнюдь не разлагает убытков между пострадавшим и поджигателем. Если бы последнее было по каким-нибудь соображениям установлено, оно определялось бы не идеей страхования, а какой-нибудь иной.
А во-вторых, - и это самое главное, - истинное и последовательное проведение идеи страхования от несчастных случаев должно было бы привести нас к совершенно иным и гораздо более глубоким выводам. Уже само воспоминание о старом значении родов, гильдий и т.д. должно было натолкнуть Mataja и других, кто оперировал с этой идеей, на возможность некоторого иного разрешения нашего вопроса, чем простое возвращение к примитивной ответственности за простой факт причинения вреда. Mataja и другие этой возможности не доглядели, и вследствие этого вся "гора" их размышлений о народнохозяйственном значении разложения вреда в полном смысле "родила мышь" - мышь судейского "распределения богатств" по "принципу конкретной справедливости". Между тем идея страхования действительно стучится в двери нашего сознания, и мы думаем, что ей принадлежит великое будущее, - но об этом ниже.
А пока что, оглядываясь назад на всю рассмотренную нами область вопросов, связанных с правонарушениями и ответственностью за них, мы не можем не констатировать, что и здесь чувствуется бесспорное тяготение к некоторой "солидаризации" и "социализации". Чувствуется, что нельзя бросить на произвол судьбы человека, пораженного случайным несчастьем, и что полное равнодушие к беде ближнего не может считаться идеалом культурного общежития. Тяготение, повторяем, ощущается несомненное, но вместе с тем так же, несомненно, и то, что те средства, которыми пытается проявить себя это тяготение, далеко не отвечают своему назначению. Этическое сознание требует каких-то мер для большей "социализации" правопорядка, а наша мысль пока не может придумать ничего иного, кроме все того же пресловутого судейского усмотрения, которое приводит в конце концов только к уничтожению всякого правопорядка. Гражданское право и здесь находится еще в стадии интенсивного искания истины, а не обладания ею.
XVII. Личное и общественное начало в наследственном праве
Последнюю обширную область гражданского права составляет право наследственное.
Вопрос о судьбе имущества после смерти его субъекта-хозяина имеет огромное как личное, так и общественное значение. Здесь также сталкиваются самые разнообразные интересы, самые противоположные течения, которые дают эволюции наследственного права то одно, то другое направление.
Но прежде всего нужно сказать, что самое понятие наследования, как некоторого универсального посмертного преемства во всем имуществе покойного, возникает в истории человеческих обществ далеко не сразу. В примитивных обществах, как мы видели, даже идея субъективных прав рисуется еще очень туманно. Известное представление о принадлежности той или другой движимой вещи (орудия, одежды, запасов пищи), конечно, имеется, но, как мы уже говорили, эта принадлежность далеко еще не имеет характера нашего нынешнего права собственности: тот, кому вещь принадлежит, защищается в своем праве на эту вещь не потому, что она ему принадлежит, а потому, что посягательство на нее составляет деликт, т.е. личную обиду по адресу "собственника". При таком представлении неудивительно, если со смертью последнего и самые его "права" прекращаются бесследно: принадлежавшее покойному несложное имущество оказывается бесхозяйным, ничьим, и потому подлежит свободному завладейте всех и каждого. Любопытное переживание этого воззрения мы встречаем, например, еще в старом римском праве, которое провозглашало, что понятие воровства неприменимо к захвату наследственного имущества (rei hereditariae furtum non fit): пока оно не принято наследником, оно еще ничье, и потому завладение им не есть кража.
Однако такой порядок вещей мыслим лишь до тех пор, пока общество представляет аморфную массу индивидов, ведущих почти совершенно обособленное существование. Положение, конечно, должно радикально измениться с того момента, когда внутри общества появляются такие или иные связи, которые теснее сплачивают известные группы индивидов. Такой именно связью является прежде всего связь семьи и возникающая далее на ее основе связь рода. Появление этих союзов обозначает уже возникновение вокруг индивида некоторых кейцентрических кругов из лиц, к нему более близких, чем все остальные. В семье и роде человек находит вббе поддержку и защиту против всяких врагов; семейные и родичи помогают ему при жизни, мстят за его убийство и т.д. Естественно поэтому, что эти же более близкие люди должны иметь и преимущественное право на оставшееся после него имущество.
По отношению к недвижимости дело уже с самого начала обстояло иначе. Самое представление о каких бы то ни было правах на нее не могло появиться раньше перехода к оседлости и земледелию, а этот переход возможен только в обществе с уже установившейся семейной и родовой организацией. Но при этом, как мы знаем, древнейшему праву неизвестна индивидуальная собственность на землю: земля считается принадлежащей тем или другим союзам, из которых народ или племя складывается, т.е. общинам, родам, семьям. Вследствие этого смерть отдельного домохозяина .отнюдь не обозначала наступления бесхозяйности для той земли, на которой он сидел: истинный хозяин - т.е. семья, а при ее отсутствии род или община - не исчезал, менялись лишь лица, имевшие право на непосредственное пользование. Самый характер имущественного усвоения, характер "собственности", определял таким образом здесь неизбежность посмертного преемства и ставил порядок этого последнего в непосредственную зависимость от семейного и родового строя.
Большое значение имело, далее, и развитие экономического оборота, который не может мириться с распадением имущества. Все деловые отношения покоятся на кредитоспособности их участников, а эта кредитоспособность была бы совершенно непрочной, если бы она могла быть разрушена случайным событием - смертью контрагента. Поэтому развивающийся гражданский оборот требует соединения долгов с имуществом; требует установления правила, чтобы тот, кто получает имущество покойного, отвечал и по его долгам. Вследствие этого наследственный переход приобретает характер преемства универсального: наследственная масса мыслится не как сумма разрозненных имущественных объектов, а как некоторое единство, в котором наличность и долги (activa и passiva) сливаются в одно юридическое целое (universum jus), переходящее не к случайному захватчику, а к известным, заранее предопределенным лицам, наследникам.
Наконец, не остаются без влияния и мотивы идеологического, "трансцендентного" порядка. Те или другие представления о загробной жизни и о связи поколений уходящих с поколениями остающимися налагают соответственный отпечаток на характер наследственного перехода. В зависимости от большей или меньшей силы этого элемента в нормах о наследовании сказывается большее или меньшее влияние религии, и самое наследование выходит далеко за пределы простого имущественного преемства. Так, например, по представлению древних римлян, наследование есть прежде всего преемство в самой личности покойного. Отсюда невозможность отречься от наследства для ближайших наследников покойного, например, членов его семьи (heredes sui et necessarii); отсюда же и полная ответственность наследника за долги наследодателя, ответственность собственным имуществом, если наследственная масса окажется для покрытия долгов недостаточной.
Под влиянием всех этих мотивов складывается мало-помалу институт наследования. По древнейшему праву наследование известно только в одном своем виде - именно в виде наследования по закону. Личность наследника определяется самым строением семьи и рода, и как положение лица в этих последних не может быть изменено частной волей индивида, так не может быть изменен ею и предопределенный этим семейным строем порядок наследования. Другими словами, чего-либо подобного завещанию древнейшее гражданское право еще не знает. Известное изречение, которым обыкновенно (по примеру средневекового английского писателя Гланвиллы) характеризуется старое германское право, - "solus deus heredem facere potest, non homo", - отлично передает представление о наследовании не только этого последнего, но и всякого древнего права вообще. Индивид еще связан родом, поглощен им, ибо вне его, он в эту древнейшую эпоху беспомощен.
Но затем, как мы уже знаем, положение меняется; крепнущее и развивающееся государство ослабляет значение родового союза; индивид, в свою очередь, начинает чувствовать свою силу и потребность в ее свободном применении. Личное, индивидуальное начало вступает в борьбу с началом общинным, родовым, семейным.
Однако первые шаги в этой борьбе еще очень скромны. Личная воля на первых порах пытается двигаться, лишь приспособляясь более или менее к порядку законного наследования и не нарушая его коренных устоев. Одним из древнейших видов посмертных распоряжений является распоряжение отца о разделе семейного имущества между детьми - законными наследниками. Таков, например, "ряд" нашей Русской Правды. С одной стороны, идея отцовской власти, а с другой стороны, - то обстоятельство, что такое распоряжение не нарушает прав и интересов родичей, способствует раннему признанию юридической силы за подобными распоряжениями.
Другим древним суррогатом завещания является усыновление будущего наследника. Быть может, первоначально такое усыновление допускалось лишь при отсутствии собственных детей или при наличности других уважительных причин; во всяком случае, такое усыновление формально не ломало порядка законного наследования: оно, напротив, вводило будущего наследника в ряды законных. Только в таком виде было возможно избрание наследника, например, в древнем греческом праве; такой же характер имеет и институт "адфатомии" или "gairethinx" в праве древнегерманском.
Дальнейшим этапом в развитии посмертных распоряжений является, по-видимому, назначение из имущества, вообще переходящего к законным наследникам, отдельных частичных выдач (отказов, или легатов), например, "по душе" на церковь и т.д. По мнению многих, только в таких отдельных выдачах или легатах могло состоять древнейшее римское завещание. Во всяком случае только их знало средневековое завещание у германцев; личность же самого наследника, как сказано, определялась по их представлениям самим Богом и не могла быть изменена человеческой волей. Это воззрение в принципе продолжает сохраняться еще и доныне во французском праве, где общим правилом является известное "I'institution d'heritier'a pas de1ieu" и где всякое завещательное распоряжение рассматривается под углом зрения наследственных отказов (legs).
У некоторых народов, наконец, отступление от обычных норм законного наследования и назначение наследника начинает допускаться с согласия всей общины, народного собрания. Таково древнеримское testamentum comitiis calatis: обычный законный порядок отстраняется отдельным сепаратным законом.
Начавшись в таких скромных формах, завещательная свобода затем постепенно все более и более расширяется. Развитие свободы собственности и имущественных распоряжений при жизни влечет за собой и свободу распоряжений на случай смерти. У одних народов это расширение идет быстрее, у других медленнее: у римлян, например, почти весь процесс развития завещательной свободы лежит за порогом истории, меж тем как у новых народов он протекает медленно еще на всем протяжении средних веков.
При этом свобода завещательных распоряжений устанавливается не с одинаковой легкостью в зависимости от разных видов имущества. Она допускается легче по отношению к движимости и труднее по отношению к недвижимости. Так например, в старогерманском праве завещание долго могло касаться только движимого имущества, меж тем как недвижимость должна была переходить непременно к законным наследникам и даже не подлежала ответственности за долги. Мало-помалу, однако, и здесь это различие сглаживается.
Свобода завещания далее, по понятным причинам, скорее устанавливается по отношению к имуществам благоприобретенным и труднее по отношению к родовым. Так например, в нашем действующем русском праве еще и в настоящее время имущества родовые могут быть завещаемы только в очень узких пределах. Но в большинстве современных европейских законодательств это различие уже исчезло.
Таким образом, свобода посмертных распоряжении составляет вместе со свободой собственности и свободой договоров один из краеугольных камней современного гражданского строя. В длинном историческом процессе индивидуальная воля пробилась через сложную сеть всевозможных стеснений и заняла принципиально решающее положение.
Однако завещательная свобода имеет и свои обратные стороны. По мере ее установления перед гражданским правом возникает новый весьма важный вопрос.
Наследодатель может иметь близких родных, которые в нем имели своего единственного кормильца, которые при его жизни имели даже законное право требовать от него содержания и которые с его смертью лишатся этого, быть может, единственного источника своего существования. Может ли при таких условиях наследодателю быть предоставлена полная свобода завещательного распоряжения? Можно ли ему предоставить право, игнорируя, например, своих детей или родителей, завещать все свое имущество лицу совершенно постороннему? Конечно, с одной стороны, каждый волен распорядиться своим имуществом, как ему угодно; с другой стороны, можно ли в такой степени забывать об интересах этих близких лиц?
В древнейшее время, когда воля наследодателя была так или иначе связана, для всех этих близких лиц именно в этой связанности заключалась известная гарантия в том, что по крайней мере известный комплекс имуществ (недвижимость, родовое и т.д.) им достанется. Но с отпадением всех ограничений эти исторические гарантии исчезли, и вопрос о судьбе близких лиц обнажился.
Уже римское право разрешило указанную дилемму установлением так называемого необходимого наследования и института обязательной доли. Ближайшие в семейном порядке к наследодателю лица - именно нисходящие, при их отсутствии - восходящие, и, наконец, при известных условиях братья и сестры - имеют право требовать, чтобы им была оставлена из наследства по крайней мере некоторая часть их законной доли; это и есть так называемая обязательная доля. Размер ее был определен сначала в виде одной четверти той части, которую получил бы каждый из них при наследовании по закону, а затем (Юстинианом) он был повышен до 1/3 и даже до 1/4 в зависимости от общего количества необходимых наследников.
Вслед затем идея необходимого наследования была вместе с римским правом реципирована новыми народами и стала прочным достоянием западноевропейского (континентального) наследственного права, хотя детали регулируются в разных законодательствах не вполне одинаково. Ограничимся здесь лишь главнейшим.
Теми близкими лицами, которые имеют право на обязательную долю, в большинстве законодательств признаются нисходящие, восходящие и супруг покойного; Швейцарское Уложение, однако, присоединяет сюда еще родных братьев с сестрами.
Размер обязательной доли определяется или для всех случаев одинаково, или же варьируется. Так, по Германскому Уложению она равняется всегда половине законной доли, меж тем как по Швейцарскому она определена в 1/4 для нисходящих, 1/4 для родителей и 1/4 для братьев и сестер. Во французском праве та доля имущества, которой наследодатель может распорядиться в завещании (так называемая quotite disponible), равняется при одном ребенке половине всего наследства, при двух - 1/3, при трех - 1/4 и затем уже остается неизменной.
Наконец, в большинстве законодательств, по примеру римского права, при наличности уважительных причин (преступления или обиды по отношению к наследодателю, дурное поведение и т.д.) допускается лишение этой обязательной доли волей завещателя. Напротив, французское право такого лишения не допускает.
Что касается нашего русского права, то оно института необходимого наследования не знает, удовлетворяясь историческим запрещением завещать родовые имущества. Конечно, это запрещение является до некоторой степени гарантией для нисходящих, но оно, с одной стороны, уже отжило свой век, а, с другой стороны, далеко не в состоянии заменить институт обязательной доли. Оно отжило свой век потому, что слишком и без нужды стесняет свободу завещательного распоряжения: завещание родового имущества посторонним лицам не допускается даже тогда, когда указанных близких лиц нет вовсе (позволяется выбирать наследника лишь из родственников того же рода). С другой стороны, близкие лица не имеют никаких гарантий тогда, если у наследодателя есть только имущество благоприобретенное. Ввиду всего этого совершенно правильно проект нашего уложения, отменяя запрещение завещать родовые имущества, предполагал заменить его установлением института обязательной доли; но пока что и эта благая мысль остается только проектом. Взамен этого закон 3 июня 1912 г. уменьшил даже прежнюю, гарантию для нисходящих, разрешив собственнику родового имущества распорядиться им по завещанию, не стесняясь законными долями своих детей, вследствие чего стало возможным лишение всех детей наследства даже в родовом имуществе в пользу одного - единственного из них.
Мы видели, таким образом, как усиление личности за счет первобытных родовых связей постепенно привело к установлению свободы завещательных распоряжений. Но ослабление этих родовых связей не могло не отозваться и на судьбе наследования по закону.
Как было сказано выше, всестороннее значение рода в древнейшем обществе, а также, в частности, родовой характер земельной собственности приводили к принципу родового наследования, т.е. к наследованию в постепенном порядке всех родичей, даже самых отдаленных. Классическим примером в этом отношении является опять-таки древнейшее римское право, согласно которому, если у покойного не осталось членов собственной семьи (так называемых "своих наследников", "sui heredes"), то к наследованию призывались сначала родственники (агнатические), индивидуальное родство которых с покойным можно было доказать, а при их отсутствии - даже gеntilеs, т.е. просто члены того же рода, хотя бы уже никаких признаков родства между ними и наследодателем найти было нельзя.
Но затем развитие государства, с одной стороны, и индивидуалистического строя жизни, с другой стороны, уничтожает прежнее реальное значение родов, а вместе с тем начинает осыпаться почва под всем зданием родового наследования. Так например, в том же римском праве уже во второй половине республики исчезает указанное наследование gentiles; но этого мало: преjторский эдикт идет дальше и вводит существенное ограничение даже для наследования родственников, индивидуальное родство которых несомнсщ но, - он отказывается давать наследство боковым родственникам далее 6-й степени родства. Взамен этого начинает заявлять претензию на известное участие в наследовании государство, взявшее на себя значительную долю тех задач (защиты, призрения и т.д.), которые раньше выполнялись родовыми союзами. Император Август определяет окончательно, что всякое выморочное наследство идет в казну, и в то же время вводит 5-процентную пошлину со всяких наследств вообще. Однако то ограничение в наследовании боковых родственников, которое было введено преторским эдиктом, не удержалось в римском праве: реформируя общий порядок наследования по закону в своих новеллах, Юстиниан не установил никаких пределов в этом отношении, вследствие чего в римском праве самой последней стадии боковые родственники призываются к наследованию "до бесконечности" - "ad infmitum".
В праве новых народов родовое начало удерживалось вообще сильнее и долее, чем в праве римском, и потому римское правило о наследовании боковых ad infinitum казалось здесь естественным и долго не возбуждало сомнений. Сомнения пришли значительно позже и совсем с другой стороны. С тех пор как мыслители вообще стали задумываться над причинами социальных бед и социальных неравенств, их мысль невольно останавливалась на значении в этом отношении наследования, так как оно, очевидно, ставит одних людей с самого начала в более привилегированное положение, чем других. Естественно поэтому, что наследование вообще стало предметом оживленной критики.
Уже Бентам, полагавший, что необходимо вообще стремиться к уравнению имущественных условий каждого, настаивал на серьезном ограничении наследования. Не считая возможным ограничивать право завещательных распоряжений, он в то же время думал, что если наследодатель этим правом не воспользовался, то наследование по закону может быть допущено только для детей, родителей, братьев и сестер; при их отсутствии наследство должно идти в казну.
Аналогичные идеи высказывались нередко и деятелями Великой французской революции - Мирабо, Робеспьером и др. В соответствии с ними в 1793 г. Durand-Mailand'ом был внесен законопроект, в силу которого государство при наследовании родственников до 7-й степени должно было получать известную прогрессивно растущую часть наследства, а при наличности дальнейших - все. Этот законопроект не получил санкции; однако вызвавшее его настроение отразилось, хотя и в ослабленной степени, на Code Napoleon: он первый ввел ограничение наследования боковых родственников 12-й степенью родства.
Примеру Французского кодекса последовало затем Австрийское уложение 1811 г.: регулируя порядок законного наследования по линиям или парентелам (прежде всего призываются к наследованию нисходящие покойного - первая парентела, затем его родители и их потомство - вторая парентела, далее деды и бабки и их потомство - третья парентела и т.д.), этот кодекс ограничивает призвание родственников шестой парентелой; при отсутствии этой последней наследство считается выморочным.
В течение XIX века критика наследственного права продолжалась. Горячими противниками наследования явились сенсимонисты. Ваrаrd взамен наследования предлагал учреждение особых банков, которые распределяли бы наследство не между родственниками, а между "достойнейшими". Enfantin относился несколько мягче: он отрицал только наследование боковых родственников и для устранения его проектировал введение такой высокой прогрессивной наследственной пошлины, которая при переходе наследства к боковым родственникам почти исчерпывала бы его целиком.
Нечего говорить о том, что наследование принципиально отвергается социализмом: наследование во всех его видах, конечно, тесно связано с нынешней частноправовой организацией хозяйства, и отрицательное отношение к последней неизбежно должно влечь за собой отрицание наследования.
Однако критическое отношение к наследованию отнюдь не связано с такими крайними учениями. XIX век чрезвычайно богат разнообразными проектами реорганизации наследственного права с точки зрения его большего или меньшего сужения в интересах государства. Нет возможности и необходимости останавливаться на всех этих проектах в отдельности; достаточно простого факта их существования для того, чтобы убедиться, насколько вопрос о наследовании, о его справедливых "пределах" является очередным вопросом современного гражданского права. Почва под прежним зданием наследственного права, очевидно, выветрилась, и оно должно быть перестроено на новом, соответствующем нынешнему реальному строю общества фундаменте.
Однако все ли части этого здания одинаково обветшали, все ли они одинаково подлежат сломке?
Обратимся прежде всего к наследованию по завещанию. Можно ли думать об уничтожении принципа завещательной свободы?
Был один момент, когда законодательство французской революции дошло до этого. Уничтожив аристократический принцип наследования старшего сына, что было нормальным порядком законного наследования в дворянском сословии до революции, и установив демократическое начало равного наследования всех детей, деятели революции поддались опасению, как бы свобода завещаний не свела всех их стремлений на нет. Вследствие этого Декретом 7 марта 1793 г. право завещательных распоряжений было объявлено уничтоженным вовсе. В обоснование этой меры приводились соображения о том, что со смертью лица все его права кончаются и что он не может навязывать потомкам тирании своей воли. Однако скоро эта мера была отменена, и ограничение завещательной свободы свелось только к установлению указанного выше "резерва" в интересах ближайших наследников.
С той поры вопрос об уничтожении завещательного права серьезно не ставится. До тех пор, пока хозяйственный строй будет покоиться на началах частной инициативы, уничтожение права распорядиться своим имуществом на случай смерти привело бы только к целому ряду тяжелых отрицательных последствий. Не имея возможности обеспечить на случай своей смерти близких лиц, которые не являются наследниками по закону, или отдать свое имущество на служение тем целям, которые были дороги при жизни, люди утратили бы один из существенных стимулов для развития своей хозяйственной энергии и предприимчивости. Взамен этого под конец жизни могла бы развиться наклонность к бесполезным тратам и расточительству. Если при таких условиях вполне законны и необходимы некоторые ограничения завещательной свободы в интересах ближайших родных в виде описанного выше необходимого наследования, то о полном уничтожении этой свободы не может быть речи. Можно еще поставить только вопрос о том, не следует ли государство, обеспечивающее индивиду свободу его деятельности и тем способствующее накоплению имуществ, признать также известным обязательным участником в наследстве. Эта мысль действительно находит себе осуществление в институте наследственной пошлины. Пошлину эту можно повышать и понижать, но идти дальше этого и устанавливать еще какое-нибудь ограничение завещательной свободы в интересах государства, давать ему, например, какое-нибудь необходимое наследственное право рядом с другими необходимыми наследниками было бы во многих отношениях нецелесообразно.
Таким образом, вопрос о перестроении наследственного права концентрируется на наследовании по закону. Но что именно вызывает сомнения в этой области?
Можно ли прежде всего отказаться от наследования нисходящих? Очевидно, нет: это значило бы прежде всего отнять у родителей уверенность в том, что результаты их трудов пойдут тем, интересы которых составляли главную заботу их жизни, и вследствие этого вызвать то же ослабление народной энергии, о котором мы говорили выше. Конечно, при сохранении завещательного права дети могут быть обеспечены завещанием родителей, но, во-первых, завещание не всегда может быть совершено, а во-вторых, все это уничтожение законного наследования нисходящих практически превратилось бы тогда в установление всеобщей обязательности завещания, т.е. привело бы только к обременению народа излишней формальной повинностью. С другой стороны, лишение детей законного наследования выбрасывало бы их тотчас же после смерти родителей на улицу часто в совершенно беспомощном состоянии. Вследствие этого вопрос о наследовании нисходящих также, серьезно не ставится. Даже Дж.Ст.Миль, вообще отрицательно относившийся к законному наследованию, признавал наследование нисходящих, хотя желал ограничить его только тем, что необходимо для вступления их в самостоятельную жизнь. Однако эта последняя мысль сочувствия не встречает. И действительно, практическое осуществление ее запутало бы государство в очень сложный вопрос об определении того, что именно необходимо детям для самостоятельной жизни, вызвало бы всеобщее раздражение и бесконечное разнообразие всевозможных обходов.
Можно ли, далее, устранить законное наследование восходящих? Этот вопрос несколько сложнее ввиду того, что родители обыкновенно меньше зависят от детей, чем дети от родителей. Однако и этот вопрос должен быть решен в положительном смысле: родители в свое время заботились о детях, обязаны были давать им содержание и сплошь и рядом имеют в них на старости единственную поддержку. Ввиду этого во всех западноевропейских законодательствах наследственное право восходящих признается бесспорным; мы видели даже, что они относятся к числу наследников необходимых. Тем более заслуживает осуждения наше действующее русское право, которое хотя и говорит в 1 ч. Х т. о "наследовании в линии восходящей", но по существу такое наследование отрицает. Согласно нашему закону, родители получают после детей только в двух случаях: а) если в составе наследства после детей оказывается имущество, дошедшее к ним от самих родителей, то это имущество возвращается им "яко дар" (ст. 1142), и б) родителям дается пожизненное пользование в благоприобретенном имуществе детей (ст. 1141). Таким образом, наше законодательство принципиально предпочитает родителям боковых родственников, даже самых отдаленных, что, конечно, является совершенно ненормальным.
Если это так, то весь наш вопрос, в конце концов, локализуется на наследовании боковых родственников. Но надлежащее регулирование этого наследования встречает серьезные затруднения. С одной стороны, несомненно, что безграничное наследственное право этих боковых родственников потеряло под собой всякую принципиальную почву. Род как некоторый союз, несший когда-то на себе существенные и совершенно реальные обязанности по отношению к своим членам, ныне утратил это значение, уступив свое место государству. Родственники более далеких степеней часто в жизни не состоят между собой ни в каких отношениях, даже не знают друг друга, вследствие чего получение наследства является для них приятным сюрпризом ("радостные наследники", "lachende Erben"). Однако, с другой стороны, можно ли на основании этих соображений дойти до полного уничтожения всякого наследования боковых? Можно ли, например, отвергнуть наследование родных братьев и сестер? Такое решение также едва ли было бы справедливым: как ни дифференцирована нынешняя семья, все же и в настоящее время между ближайшими родственниками существует, по общему правилу, несомненная жизненная связь; все же они часто являются поддержкой друг для друга, и недаром, как мы видели, некоторые законодательства включают братьев и сестер даже в число необходимых наследников.
Таким образом, нужно найти середину: наследование боковых должно быть ограничено в пользу государства, но не уничтожено вовсе. Спрашивается только, где найти критерий для этой середины, как определить справедливый "предел" этого наследования.
Естественный и очевидный критерий для расширения этого вопроса, как мы видим, отсутствует, вследствие чего законодательства колеблются. Однако в течение XIX века обнаруживается неуклонная тенденция к постепенному сужению родственного наследования. Как мы уже упоминали, впервые Code Napoleon ограничил наследование боковых 12-й степенью родства; созданные по образцу его, но более поздние кодексы Итальянский 1865 г. и Испанский 1888 г. доводят уже это ограничение первый до 10-й, а второй даже до 6-й степени. Австрийское Уложение ограничивало шестой парентелой, а усваивающее тот же линейный (по парентелам) порядок призвания Швейцарское Уложение останавливается уже в этом призвании на третьей парентеле. Все эти низшие пределы, конечно, заслуживают безусловного предпочтения; но можно ли идти далее и уничтожить, например, наследование двоюродных братьев друг после друга или племянников после дядей - это уже является в высокой степени спорным.
Во всяком случае, безграничность призвания боковых осуждена бесповоротно. Этим самым осуждено и наше действующее русское право, продолжающее признавать такую безграничность. Неосновательность этого порядка сознана и нашим проектом, который, впрочем, устанавливает очень скромный предел: первоначально он последовал примеру Австрийского Уложения, но затем, во второй редакции, предел призвания боковых был понижен до пятой парентелы, шеи "разряда" (прапрадеды и прапрабабки и их нисходящие).
Но если наш Х том имеет извинительную причину в самой своей устарелости, то совершенно нетвинительно решение нового Германского уложения, которое в самом конце XIX века санкционировало отжившую безграничность. Правда, второй проект этого Уложения установил было ограничение четвертой парентелой, но это ограничение в комиссии рейхстага было отклонено; законодательство, говорили там, должно сделать со своей стороны все, чтобы противодействовать разнообразным, широко в настоящее время распространенным разрушительным тенденциям по адресу семейного союза.
Нужно, впрочем, сказать, что эта крупная законодательная ошибка вызывает в самой Германии серьезное недовольство и попытки ее исправления. До настоящего времени, однако, эти попытки не увенчались успехом: соответствующие законопроекты, внесенные в рейхстаг в 1908 г., а затем и в 1913 г. (последний имел в виду ограничить наследование боковых только второй парентелой, т.е. устранить от наследства все потомство дедов и бабок, следовательно, например, двоюродных братьев и сестер), были отвергнуты. Но, конечно, на этом дело не остановится, и наследственная конкуренция между государством и боковыми родственниками кончится и здесь, без сомнения, в пользу первого.
Суммируя все изложенное, мы можем сказать, что и в области наследственного права мы имеем ту же борьбу между тенденцией к "индивидуализации" и тенденцией к "солидаризации". Если в развитии свободы завещательных распоряжений торжествует первая, то в возрастающем участии государства в наследовании получает осуществление вторая. Отрешаясь от исторической солидаризации в союзах родовых или общинных, развивающееся общество переходит к солидаризации в государстве.
Заслуживает быть отмеченным в заключение еще только одно обстоятельство. Область наследственного права по сравнению со всеми предыдущими областями гражданского права отличается той счастливой особенностью, что во всех рассмотренных выше спорных вопросах мы не находим обычного обращения к судейскому "справедливому" усмотрению. Как это ни странно, но ни в вопрос о необходимом наследовании, ни в вопрос о пределах наследования боковых родственников доктрина "свободного права" со своими обычными приемами проникать не рискует. И, конечно, вся постановка этих вопросов от этого только выигрывает.
XVIII. Заключение
Мы пересмотрели наиболее характерные проблемы гражданского права и полагаем, что основные тенденции настоящего момента выступили достаточно определенно.
Гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т.е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям. Раз за человеком признано то или другое субъективное право, он уже занимает определенную позицию по отношению к этим последним, он уже чего-то может требовать от них, он уже известная волевая единица, а не безгласная особь кем-то пасомого стада. Пусть те объективные нормы, на которых покоятся субъективные права отдельной личности, могут быть изменены или даже отменены государством, но пока этого нет, личность имеет определенное прочное положение в жизни целого социального организма, положение, пользуясь которым, она может развивать свои силы для удовлетворения своих интересов, в пределах которого она может жить для себя. С этой точки зрения, уже само возникновение идеи субъективных прав представляет момент огромной принципиальной важности в истории человеческих обществ.
С ростом человеческой личности, с развитием индивидуального самосознания сфера субъективных прав растет, а вместе с тем раздвигаются пределы гражданского права, и все оно приобретает более и более индивидуалистический характер: интересы личности стоят в центре его внимания. В то же время эта индивидуалистическая тенденция перебрасывается в смежные области публичного права: здесь также начинают говорить о "субъективных публичных правах", здесь также личность желает иметь свое определенное и прочное место, желает жить на своем праве, а не на милости или немилости государства. Но этого мало: в известных областях она идет еще далее и заявляет претензию на полную независимость от государственной регламентации: если юридическое положение человека вообще может быть изменено новым законом, то есть такие "неотъемлемые права человека", которые никаким законом уничтожены быть не могут, которые даже для государства в целом недосягаемы. Если всякое субъективное право обеспечивает личность от произвола властей, то идея "неотъемлемых прав" направляется против государства как такового. Самоутверждение личности достигает здесь в юридическом отношении своего кульминационного пункта. 11екогда безгласная овца в человеческом стаде, она заявляет теперь претензию на роль равноправной с государством державы с правом суверенитета на некоторой собственной территории.
И государство постепенно капитулирует. Оно уступает свободу религиозного исповедания, свободу мысли - словом, свободу внутреннего, нравственного бытия человеческой личности. Но эта уступка неизбежно должна влечь за собой другие, и в области нашего гражданского права мы видим целый ряд явлений, знаменующих собой дальнейший рост признания человеческой личности именно там, где так или иначе затрагиваются ее духовные, нравственные интересы. Ставится на новую почву охрана "прав личности", получает признание "право на индивидуальность", право на защиту конкретных особенностей человеческой личности, усиливается охрана нематериальных интересов и т.д. В особенности горячую борьбу ведет личность за свою неприкосновенность в сфере брачных отношений, где она протестует против всякой принудительности со стороны государства. Пусть борьба эта не привела еще к окончательным результатам, но многие позиции уже взяты, и дальнейшее будущее предвидеть нетрудно.
Таким образом, как видим, индивидуалистическая тенденция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо раст±т. И в этом отношении новое время продолжает работу времен прошедших.
Однако работа эта нелегка. Если всегда она встречала оппозицию со стороны противоположных течений, то в настоящий момент эта оппозиция как-будто особенно усилилась. Жалобы на разъедающее значение индивидуализма стали стереотипным общим местом, причем его вредное влияние усматривают не только в сфере социальных отношений, но и в ослаблении роли религии, даже в ухудшении биологических качеств человека.
Характерны в этом смысле следующие "евгенические" рассуждения одного из новейших исследователей вопроса об отношении между индивидом и государством, Chatterton-Hill'a. B настоящее время, говорит он, царит общее убеждение, что индивид является целью общественной гигиены, что задачей этой последней должно быть создание возможно лучших условий для сохранения жизни каждого человека, для зашиты его от естественных последствий его физических дефектов. Другими словами: жизнь как таковая считается абсолютным благом, и каждый человек имеет прирожденное право на нее. На этой индивидуалистической точке зрения стоял XIX век, который вообще не мог подняться выше индивида. Философия этого века не могла понять, что подобный взгляд на индивидуальные права и на значение индивида подвергает серьезной опасности коллективные интересы человеческого рода. Исходя из этого представления, систематически создавали обратный
отбор: объявив поход против смертности, добились, действительно, значительного понижения процента смертных случаев и радовались этому как некоторому огромному прогрессу человеческой цивилизации. Но этот результат имеет свою оборотную сторону: уменьшение смертности способствует увеличению болезненности, и это понятно: чем больше будут сохраняться для жизни слабые и дегенераты, чем больше они будут принимать участие в воспроизведении, тем слабее и физически болезненнее будет делаться раса. Индивид сохраняется, таким образом, за счет расы. Считая, что отдельная человеческая личность есть мера всех вещей, мы приносим ей в жертву интересы целого, интересы народа, и последствия такого ложного гуманитаризма неизбежны. Чтобы избежать их, мы должны твердо помнить, что права всякого индивида ограничены интересами общества и что самостоятельного права на существование он не имеет: его право на существование зависит всегда от его социальной полезности ("seine Existenzberechtigung hangt stats von seiner sozialen Ntit-zlichkeit ab").
Усвоив этот принцип, логически естественно распространить его и за пределы "биологии". И действительно, наш автор порицает далее XIX век за то, что этот век, не признававший права общества на "элиминирование" больных и дегенератов, не желал допустить также "социального принуждения в области нравственности" ("die Legitimitat eines sozialen Zwanges in Gebiete des Sittlichen"), что он восстал "как против догматики, так и против дисциплины церкви"...
Одно с другим тесно связано, и, допустив "элиминирование" больных физически, легко дойти до идеи "элиминирования" всех иначе мыслящих:
духовное здоровье народа не менее важно в интересах целого, чем здоровье физическое. Именно на этом основании долгое время "элиминировали" "социально-вредных" людей костры инквизиции...
Мы видели, что эта идея "социальной полезности" сказывается и в области гражданского права в целом ряде отдельных учений: идея "социальной функции" есть не что иное, как лишь alter ego "социальной полезности", и мы знаем, что она также всегда сопряжена с требованием такого или иного "элиминирования". В одном месте "элиминируется" личность супругов в интересах "социальной полезности" брака, в другом месте "элиминируется" честь индивида в интересах безответственности органов власти или членов парламента и т.д. От биологической "евгеники" - небольшой переход до юридической "ставки на сильных", до признания беспрепятственной эксплуатации со стороны всякого охочего и "сильного" человека индивидуальной слабости или странности. Одно с другим тесно связывается, и раз став на ту точку зрения, что индивид не цель, а только средство в интересах целого, мы утрачиваем всякие принципиальные сдержки и можем докатиться до дна.
К счастью, мы видели, что нравственный инстинкт человечества ведет его по правильному пути: чем далее, тем более нравственная личность индивида приобретает уважение и охрану, и внешнее принуждение государства отходит назад. Идея "прирожденных" и "неотъемлемых" прав дает свои ростки и в области гражданского права.
Иная тенденция наблюдается в сфере экономических отношений: здесь, как мы видели, регламентирующая деятельность государства растет. Но значит ли это, что в этой области торжествует указанное представление о человеке, как о средстве для целей общества? Мы думаем, что такой вывод был бы абсолютно неправилен.
Принципы частной собственности, свободы договоров и завещаний были в прошлом несомненным фактором для развития личности, а вместе с тем и для культурного и экономического прогресса всего общества. Без них немыслимы были бы то колоссальное развитие хозяйственной энергии и предприимчивости, тот блестящий расцвет производительной и "транспортной техники, та мобилизация всего народного капитала, которые доставили нам столько решительных побед над природой. В этом огромная историческая заслуга указанных принципов, но чем далее идет их напряжение, тем более обнаруживаются и их оборотные, теневые стороны. Частноправовая организация хозяйства извращается в капитализм, а этот последний сам собой заходит в тупик.
Мы не будем говорить об экономической стороне этого "захождения в тупик". Всем известно, как развивающаяся конкуренция приводит ко все большей и большей концентрации предприятий, к сосредоточению их в руках немногих хозяйствующих центров и к дальнейшему сплочению их в еще меньшее количество чуть не всемирных синдикатов и трестов с почти полной монополией в соответствующей области. Принцип хозяйственной децентрализации в процессе своего естественного развития почти в полной мере осуществляет знаменитый гегелевский диалектический закон и превращается чуть ли не в свою совершенную противоположность - в систему строжайшей централизации.
Не менее известно и то, как на другой стороне - на стороне рабочих - принцип договорной свободы фактически все более и более утрачивает свое значение. В этом смысле влияют не только экономические "железные законы" заработной платы и т.п., но и возрастающие в своем значении рабочие союзы и так называемые тарифные договоры. Чем далее, тем труднее рабочему стоять вне профессиональных организаций и находить поле для своей деятельности в области, еще не охваченной тарифными соглашениями. Чем далее, тем более он оказывается связанным союзной дисциплиной и коллективным договором - принцип договорной свободы и здесь превращается в свою полную противоположность.
Все это слишком известно, чтобы нам стоило останавливаться. Но капитализм заходит в тупик и во внутреннем, моральном отношении.
Покоясь на частной предприимчивости и энергии, нынешний хозяйственный строй, как нам уже приходилось говорить, в высокой степени способствует развитию этих качеств в человеке. Но за известными пределами и здесь наступает гипертрофия. Человек чем далее, тем более попадает в зависимость от созданного им "дела", превращается в "мономана работы для работы", в невольника своего "предприятия". Капиталистическая хозяйственная машина усложнилась настолько, что человек поневоле попадает в положение одной из ее составных частей и обязан лихорадочно крутиться в ней без перерыва, так как малейшая остановка машины может повести к ее всеобщему крушению и к полной гибели хозяина под ее обломками. Человек стал служебным средством капиталистического "производственного процесса" и в значительной степени утратил свою человеческую свободу. Это явление чем далее, тем более становится заметным.
"Везде лихорадочно работают, - говорит, например, Berolzheimеr в своей недавней книге "Moral und Gesellschaft des XX Jahrhunderts" (1914). - Все поставлено на заработок; везде говорят только о "деле" и о "делах"; работа рассматривается как ценность - сначала в виде средства для достижения результата, а затем и независимо от него, как нечто само по себе и абсолютно ценное". "Если когда-нибудь, - прибавляет Arthur Salz, - наше время станет мифическим, то, подобно тому, как рассказывают теперь о погоне за золотом или о наклонности к бродяжничеству старых времен, так будут рассказывать о нашем нынешнем рабстве у хозяйства, о нашей одержимости духом diabolus oeconomicus, о нашем культе работы".
Но, быть может, самую яркую характеристику современного капитализма с этой стороны мы находим y W.Sombart'a в его книге "Der Bourgeois" (1913). "Если мы спросим, - говорит он, - современного капиталиста относительно его идеалов, относительно тех жизненных ценностей, на которые ориентируется вся его деятельность, то мы натолкнемся на факт поразительного перемещения этих ценностей. Живой человек со всеми своими радостями и горестями, потребностями и интересами вытеснен из центра кругозора, а его место заняли два отвлеченные представления: приобретение и предприятие ("der Erwerb und das Geschaft"). Человек, таким образом, перестал быть тем, чем он был раньше, - мерой всех вещей. Стремление современного хозяйственного субъекта направляется на возможно большее приобретение и на возможно большее процветание "дела"... При этом даже выгода, барыш не всегда составляют интерес предпринимателя; то, что важнее всего для него, - это само "дело" как таковое. Предприятие стоит по отношению к нему как некоторое живое существо, которое в своем счетоводстве, организации и фирме ведет свое особое, независимое хозяйственное существование. Но это существование имеет свои законы. Для его процветания и развития нет никаких естественных пределов, хотя бы вроде того "соответственного состоянию" содержания, которое было целью хозяйственной деятельности в более раннее время. Нет такого пункта в развитии "дела", когда бы можно было сказать "довольно". С другой стороны, сплошь и рядом caftoe существование предприятия требует его расширения; ему предстоит дилемма: или развиваться и расширяться, или пойти назад и погибнуть. Везде мы наталкиваемся на некоторый особый вид психического принуждения: часто предприниматель не желал бы идти вперед, но он должен. "Мы все надеемся, - говорил известный Карнеги, - что нам не придется расширяться далее, но каждый раз мы вынуждены это делать, так как отказ от расширения обозначал бы движение назад". У большинства предпринимателей эта зависимость и подневольность даже не доходит до их сознания. Если спросить их, к чему, собственно, это постоянное стремление к развитию "дела", они посмотрят на вас с изумлением и, конечно, ответят, что это понятно само собой, что этого требует процветание хозяйственной жизни, т.е. в конечном счете, процветание того же хозяйственного аппарата как такового. В погоне за этим процветанием человек не щадит себя и все приносит ему в жертву, рабочая энергия напрягается до крайности. Все ценности жизни отдаются на жертву Молоху работы; все потребности духа и сердца заглушаются ради одного-единственного интереса - "дела", предприятия. Даже достоинства и добродетели перестали быть свойствами живого человека; они сделались объективными принципами правильного ведения предприятия, составными частями хозяйственного механизма. Современный хозяйственный человек втянут в ремни своего предприятия и вертится вместе с ним. Для его личной добродетели нет места, так как он находится в подчиненном положении, в принудительной зависимости от этого последнего. Темп предприятия определяет его собственный темп; он так же мало может быть ленивым, как рабочий при неустанно работающей машине..." Вместе с тем все вымирает вокруг него, все ценности жизни гибнут для него: природа, искусство, литература, государство, друзья, - все исчезает для него в загадочном "ничто", так как у него "нет для этого времени". И вот стоит он теперь посреди глубокой пустыни...
Таким образом, не только рабочий, но и сам предприниматель превратился в составную часть производственного механизма; все втянуты в ремни колоссальной капиталистической машины, которая диктует людям свои законы. Человек перестает быть хозяином своих целей, "мерой всех вещей"; взамен его производство приобретает характер чего-то самодовлеющего - производства для производства. И естественно, что капитализм быстрыми шагами идет к своему идейному кризису.
Как мы знаем, выход из этого кризиса усматривают в "обобществлении" экономической деятельности, в переходе к системе хозяйственной централизации. Думают, что только таким путем можно будет снова обрести потерянного в производстве человека, вернуть ему его естественное качество "мерила всех вещей". И действительно, многое в современной экономической области идет в этом направлении. Меняет свой характер собственность на недвижимости, подвергаются государственной регламентации отношения между предпринимателями и рабочими, некоторые отрасли переходят прямо в руки государства и т.д. Дойдет ли, однако, замечающаяся ныне эволюция до полной "социализации", сказать трудно. Мы говорили выше о том, что вопрос о централизованной хозяйственной системе есть не только вопрос экономики, - с том связан огромный вопрос о взаимоотношении между личностью и государством, вопрос, который, как мы видели, является в значительной степени вопросом общественной психологии. Чем меньше будет почвы для опасений, с точки зрения подлинных неотъемлемых прав человеческой личности, тем слабее будет сопротивление против перехода к новой системе, и наоборот: чем настойчивее будет проводиться мысль о человеке как простом средстве для интересов целого, тем это сопротивление будет сильнее. И, конечно, с полным основанием: подобная "этическая максима" уничтожает самую цель проповедуемой реформы, убивает надежду при ее посредстве освободить закабаленного в производстве человека, вернуть его к самому себе.
Во всяком случае, очевидно, что "обобществление" и централизация - дело не сегодняшнего или завтрашнего дня. Между тем уже в настоящий момент перед нами стоят задачи, которые не терпят отлагательства, которые должны быть разрешены сейчас. И эти задачи дают свой рефлекс в области гражданского права, вселяя в него тот дух тревожных исканий, который мы имели возможность наблюдать выше на ряде выдвинутых новым временем проблем.
Мы видели, в особенности, какое большое место занимает среди этих проблем вопрос о защите "экономически слабых" от эксплуатации их на почве принципа договорной свободы. Мы знаем, что заботы гражданского права в этом направлении вылились в статьи, запрещающие всякие сделки с "очевидным" и "чрезмерным" нарушением эквивалентности обмениваемых благ. Мы говорили тогда же о полной иллюзорности подобных статей, с точки зрения действительной помощи "экономически слабым". Но проблема "экономически слабых" все же остается, и общая сущность этой проблемы заключается в том, что в нынешней организации общества целые массы его членов живут под постоянной угрозой нищеты и голодной смерти. Ибо только эта угроза заставляет их соглашаться на всякие самые невыгодные условия, создает необходимую почву для процветания "ростовщичества" во всех его видах.
Мы видели далее, какую огромную роль играет тот же мотив в трактовании вопроса о гражданско-правовой ответственности за деликты. Мы знаем, что самым веским и жизненным аргументом в устах сторонников так называемой теории причинения, даже истинным мотивом для ее появления служит соображение о том, что в результате случайного правонарушения могут остаться нищие или сироты, обреченные голодной смерти. С этим, говорят, нельзя примириться, и потому необходимо установление ответственности даже за случайный вред, хотя, конечно, лишь в зависимости от сравнительного имущественного положения сторон. Мы указывали на логическую и практическую несостоятельность этой теории, но проблема и здесь остается проблемой; перед нами лица, которым грозит голодная смерть, и с этим действительно примириться нельзя.
И там, и здесь один и тот же вопрос, вопрос о возможности голодной смерти людей среди нас, и чем далее, тем более этот вопрос будет вставать перед нами во всей этической грозности. Перед его лицом весь организм нашего права охватывается трепетом тревоги, и все основные принципы начинают шататься.
Пришло в тревогу и наше гражданское право, и, как мы знаем, под влиянием этой тревоги оно хватается за расширение статей о ростовщичестве) или за мысль об установлении ответственности по принципу "конкретной справедливости", т.е., по существу, возлагает все разрешение этой огромной проблемы на "справедливое" судейское усмотрение. Но очевидно, что такое разрешение проблемы совершенно не соответствует ее огромности, что по сравнению с этой последней принимаемые меры даже в случае их удачности являются лишь мизерным паллиативом.
С одной стороны, само это судейское усмотрение носит в себе неизбежный элемент случайности и произвольности, а с другой стороны, проблема все же не разрешается. Пусть в том случае, когда человек, живущий своим трудом, окажется потерпевшим от богатого, он получит вознаграждение и будет спасен от голодной смерти; но как быть тогда, если этого нет, если случайный виновник сам беден? Как быть тогда, если человек утратил свою работоспособность от упавшего дерева, от болезни или тому подобных случайных событий, к ответственности за которые никто даже по таким внешним признакам привлечен быть не может? Можем ли мы со спокойной совестью пройти теперь мимо, предоставив пострадавшего его собственной судьбе, его неизбежной обреченности голодной смерти?
Проблема - та, которую пытается разрешить указанными способами наше гражданское право, - является, очевидно, не его специальной проблемой, а некоторой общей задачей всего нашего правового строя, и потому должна быть разрешена не такими или иными гражданско-правовыми паллиативами, а известными общими и принципиальными средствами. Не о случайной и сомнительной помощи "справедливого" судейского усмотрения или "конкретной справедливости" приходится думать, а о некотором новом и общем принципе всего нашего правопорядка.
И этот принцип уже намечается жизнью*(133).
Мы говорили выше о том, что среди аргументов в пользу так называемого принципа причинения и ответственности за случайный вред значительную роль играет идея разложения этого вреда, т.е., иными словами, идея страхования. Мы указывали на то, что для обоснования ответственности случайного виновника этот аргумент несостоятелен, но в самой идее разложения вреда, или страхования, заключается, по нашему мнению, нечто глубоко правильное, способное вывести нас из тупика современных затруднений. Надо только освободить эту идею от того узкого и неверного приложения, которое ей дается, и развернуть ее во всю ширь ее потенциального содержания.
Совершенно справедливо, что случайный вред, который может окончательно погубить одного, станет нечувствительным, если будет разложен на возможно большее количество лиц. Спрашивается только, на кого именно справедливо разложить этот вред, кто именно может быть привлечен к его совместному несению?
Есть виды несчастий, который могут постигнуть только лиц, находящихся в известных специальных положениях: несчастье на море может постигнуть только лиц, путешествующих по морю или перевозящих по нему свои товары; пожар может коснуться только лиц, имеющих вещи; градобитие - только сельских хозяев и т.д. И вот, как известно, жизнь чем далее, тем шире развертывает разнообразные специальные в "ц д ы страхований, причем к страхованию промышленному присоединяется страхование взаимное, а в некоторых случаях даже страхование обязательное. Те экономические и юридические начала, на которых строятся все эти виды страхований, могут быть чрезвычайно различны, но общая сущность всех их заключается не в чем ином, как в таком или ином осуществлении нашей идеи разложения вреда на группу лиц, одинаково в известном отношении заинтересованных. Платя известные периодические взносы на покрытие общих расходов, эти лица, каждое в отдельности, приобретают себе гарантию от личных экономических последствий соответствующего несчастья.
Но рядом с этими специальными видами несчастий в нашем нынешнем децентрализованном строе есть общее несчастье, которое может постигнуть каждого из нас: это именно нищета и возможность голодной смерти. Для одних элементов общества оно более возможно, - для других менее, но нет таких лиц, которые были бы вовсе от него гарантированы. А между тем потребность в известной гарантии и в этом отношении существует, и на этой почве, как известно, все шире развиваются разнообразные виды страхования личного.
Частная инициатива в этом направлении оказывает влияние на государство, которое вводит обязательное страхование рабочих на случай болезни, старости или инвалидности и берет на себя известную долю вызываемых этим расходов. К этому присоединяется далее страхование на случай безработицы, и, наконец, в самых передовых государствах (Австралия, Англия) устанавливается даже выдача пенсий престарелым*(134).
И не подлежит никакому сомнению, что, идя в этом направлении, расширяя применение обязательного страхования и привлекая к несению необходимых расходов все общество, государство стоит на единственно правильном и единственно принципиальном пути.
Юридическая возможность нищеты и голодной смерти в нашем нынешнем строе составляет вопиющее не только этическое, но и экономическое противоречие. Хозяйственная жизнь всех отдельных единиц при нынешней всеобщей сцепленности условий находится в теснейшей зависимости от правильного функционирования всего общественного организма. Каждый живет и дышит только благодаря наличности известной общественной атмосферы, вне которой никакое существование, никакое богатство немыслимы. Бесчисленное количество поколений создавало эту атмосферу; все нынешнее общество в целом поддерживает и развивает ее, и нет возможности выделить и определить ту долю в этой общей работе, которая совершается каждой отдельной единицей. Пусть доли этих единиц неравны, но доли эти есть и они обязывают все общество к тому, чтобы признать по крайней мере право каждого человека на обеспечение известного минимума необходимых средств на тот случай, если он сам по каким бы то ни было причинам окажется не в состоянии себя содержать. Другими словами, за каждым должно быть признано то, что называется правом на существование*(135).
Мы знаем, что в прежнее время забота о выброшенных за борт экономической жизни лицах лежала на тех или других более тесных союзах - роде, общине, цехе и т.д. Но мы знаем также, что ныне все эти союзы оттеснены, а то и вовсе уничтожены государством; это последнее заняло по отношению к индивиду их прежнее властное место; оно претендует на многие, прежде им принадлежавшие права (например, право наследования); естественно поэтому, что оно должно взять на себя и лежавшие прежде на них обязанности. Только при таком условии вступление на место прежних союзов государства будет подлинным прогрессом, подлинным расширением общественной солидарности.
И действительно, как известно, призрение бедных, сирот и т.д. считается одной из государственных забот. Но все это нынешнее призрение построено на идее милости и потому не может не быть недостаточным) унизительным для тех, на кого оно распространяется. Между тем дело идет не о милости, а о долге общества перед своими сочленами: каждый отдельный индивид должен получить право на свое существование*(136).
Как организовать практическое осуществление этого права на существование - этот вопрос выходит за пределы нашего гражданского права; но только в нем, в этом праве на существование, мы найдем необходимое принципиальное и всеобщее разрешение тех проблем, которые ныне давят на нас и вынуждают нас прибегать к различным, по существу непригодным средствам. Тогда сам собой отпадет вопрос о тех случаях, когда в результате невиновного вреда окажутся лица, утратившие работоспособность, или беспомощные сироты: несчастье будет по крайней мере в своем наиболее остром виде (нищеты) устранено, вред будет разложен, но не на случайного виновника только, а на все общество в целом, т.е. на всех пропорционально их общей имущественной состоятельности. "Конкретная справедливость" станет ненужной, ибо она будет заменена более правильной "общей" справедливостью - подлинной солидарностью общества перед лицом случайных несчастий.
Вместе с тем признание права на существование окажет, без сомнения, огромное влияние и на всю область экономических отношений: положение "экономически слабых" станет прочнее и сделает их более устойчивыми в борьбе за цену предлагаемого ими труда и за лучшие условия жизни. Защищенные от опасности голодной смерти, они не так легко пойдут в сети хозяйственной эксплуатации.
Конечно, осуществление права на существование представляет громадные трудности, но иного пути нет: растущая этическая невозможность мириться с тем, что рядом с нами наши собратья гибнут от голода, не будет давать нам покоя до тех пор, пока мы не признаем нашей общей солидарности и не возьмем на себя соответственной реальной обязанности.
Конечно, признание права на существование не создаст идеального порядка и не разрешит всех социальных вопросов: "Existenzminimum" не идеал человеческого благополучия и не верх социальных стремлений. Но это - первый серьезный шаг к поднятию общества на уровень современных этических требований. Осуществим ли этот шаг при сохранении частно-правовой организации народного хозяйства или нет, это покажет будущее; во всяком случае только признание права на существование может еще дать нравственную поддержку для сохранения этой организации.
И мы видели, что к этому дело идет: растет чувство государственной ответственности, растет чувство общественной солидарности. И только в этом направлении может развиваться подлинная "солидаризация" в области экономических отношений; перед лицом ее вся та ложная "солидаризация", примеры которой мы видели выше и которая не идет дальше конкретной судейской справедливости, не может не представляться "покушением с негодными средствами", социальным туманом.
При осуществлении же подлинной солидарности человек возвращается, действительно, на присущее ему место - "меры всех вещей". Человеческая личность возвышается: не общество превращает ее в средство, а напротив, само общество в целом становится хранителем и гарантом ее существования.
От автора
I. Понятие гражданского права и вопрос о его социальной ценности
Право публичное и частное; попытки их принципиального разграничения. Публичное право как система правовой централизации и гражданское право как система правовой децентрализации. Историческая и систематическая относительность этого различия. Сильные и слабые стороны той и другой систем. Юридическая сущность социализма
II. Исторические корни современного гражданского права. Национальные и универсальные элементы в нем
Международное общение и историческая преемственность в области гражданского права. Античный мир и римское право. Римское право и национальные системы в новом мире Западной Европы. Вопрос о значении национальности в области гражданского права