IX. Проблема производной личности (юридические лица)
Возрастающее значение личности не может не сказываться и в юридическом положении создаваемых ею союзов и учреждений. В этих последних индивидуальная личность находит себе естественное продолжение и восполнение.
Однако союзные образования отнюдь не составляют явления только новейшего права. Напротив, уже всякое древнее общество характеризуется разнообразными формами коллективизма; оно все состоит из таких или иных союзов - родов, общин и т. д., вне которых индивид находиться не может, вне которых самая правоспособность его немыслима. Но все эти союзы имеют для индивида принудительный характер: он не может не состоять в них, не может выбирать их своей волей, не может, по общему правилу, и выйти из них добровольно.
С течением времени некоторые из этих союзов (например, род, община) утрачивают свое прежнее всеобъемлющее значение, но взамен их часто возникают другие союзы такого же недобровольного, принудительного типа, например, профессиональные корпорации позднейшей Римской империи, западноевропейские цехи и т. д.
Однако, как бы ни изменялись в истории виды этих принудительных союзов, на известной ступени развития самая принудительность их должна была оказаться тормозом для свободного проявления индивидуальной силы и инициативы. Необходимые в свое время, когда отдельная личность еще была слишком слаба и когда неокрепнувшее еще государство не могло дать ей надлежащей всесторонней защиты, все эти принудительные союзы с изменением указанных условий утратили свое прежнее полезное значение и стали давать себя знать только своими отрицательными сторонами. Естественно поэтому, что все прогрессивное движение в области гражданского права, как в старом Риме, так и у новых народов сводилось к борьбе с этими принудительными союзами, остатками старого родового, общинного или феодального строя. Личность стремилась освободить себя от этих принудительных пут, выйти на дорогу самодеятельности и самоопределения.
Но эта индивидуальная самодеятельность отнюдь не исключает потребности в соединении с другими себе подобными для достижения тех или других общих целей, потребности в союзах. Развитие личности требует только замены союзов принудительных союзами добровольными. И действительно, такая замена совершается на глазах истории: очищая постепенно арену гражданского права от обломков старого здания развивающаяся личность покрывает ее многообразными новыми сооружениями.
Гражданско-правовые соединения лиц для совместной деятельности могут иметь различные цели и различный характер, вследствие чего для гражданского права возникает нелегкая задача найти для всего этого разнообразия подходящие формы. И работа над созданием этих форм идет еще от времен римского права. Оставляя и здесь детали в стороне, укажем лишь основные из этих известных современному гражданскому праву форм.
Простейшую и вместе с тем древнейшую из них представляет так называемое товарищество (римская societas). Ее юридическая сущность заключается в том, что лица, соединяющиеся для одной общей цели, юридически не исчезают в созданном ими союзе; перед лицом гражданского права, перед третьими лицами они, а не союз, являются контрагентами, истцами и ответчиками. Заключенный ими между собой товарищеский договор создает только известные обязательства между ними, следовательно, регулирует только внутреннюю сторону их отношений, не изменяя стороны внешней. Соглашение о товариществе может касаться одного единственного "дела" (например, покупки сообща имения), по исполнении которого оно прекращается; оно может иметь в виду и некоторую более длительную цель (совместное ведение какого-либо предприятия); но будет ли одно или другое, во всяком случае, подобное соглашение характеризуется тем, что оно не создает какого-либо нового юридического центра, нового субъекта прав, отличного от отдельных товарищей.
Однако развивающиеся интересы гражданской жизни не всегда могут удовлетвориться такой формой. Чем длительнее цель союза, чем неопределеннее его возможный состав, тем более желательным делается придать этому соединению характер некоторого нового юридического центра, обособленного от отдельных физических лиц, входящих в его состав, и располагающего своим собственным имуществом. После долгих поисков римское право впервые разрешило эту задачу созданием так называемого юридического лица.С момента своего учреждения союз начинает рассматриваться правом как некоторое самостоятельное лицо, наделенное особой гражданской правоспособностью; оно имеет свое имущество, через своих представителей вступает в договоры с внешним миром, ищет и отвечает на суде. Отдельные члены этого союза закрываются его новой юридической личностью: юридическое лицо сохраняет свое тожество, несмотря на смену отдельных членов; оно отвечает своим имуществом, и даже в случае недостатка такового взыскания третьих лиц не могут быть обращены на личное имущество отдельных членов.
Созданная впервые римским правом фигура юридических лиц была воспринята правом новых народов и нашла себе у них чрезвычайно широкое применение. Являясь лишь известной формой для определения внешних отношений союза и допуская самые разнообразные внутренние отношения между членами, фигура юридического лица была в высокой степени пригодной для самых разнообразных соединений. В эту форму могли вылиться различные торговые и промышленные предприятия, а также всевозможные союзы с целями неимущественными - союзы религиозные, научные, артистические, спортивные и т. д. Чем далее, тем более разрасталась сеть этих союзов, и мы знаем, насколько в настоящее время вся общественная жизнь переплетена ими.
Но в форму юридического лица могут отлиться не только союзы; уже в позднем римском праве эта форма была приспособлена и для так называемых учреждений (Stiftungen, fondations). Те или другие цели (призрение бедных, насаждение просвещения и т. д.) могут выходить далеко за пределы индивидуальной жизни; между тем служение им может составлять заветнейшее стремление человека. Ввиду этого естественно желание и здесь отделить служение этим целям от определенного физического субъекта, придать этому служению характер прочности и постоянства. Это достигается созданием учреждений: для постоянного служения указанной цели назначается имущество и определяются те органы, которые будут эксплуатировать его соответственно назначению. Вследствие этого и здесь перед нами появляется некоторый новый юридический центр, имеющий свою особую правоспособность и независимый от тех или других физических лиц.
Если признание всех подобных организаций составляло необходимое условие культурного и экономического прогресса, то, с другой стороны, появление, а тем более широкое развитие их поставило на очередь целый ряд чрезвычайно трудных вопросов. Мы не можем входить здесь в обстоятельное изложение их; мы должны оставить в стороне, например, все специальные вопросы акционерного права или столь волнующий наше время вопрос об отношении законодательства к синдикатам и трестам. Мы ограничимся только самыми основными вопросами общего, принципиального характера.
Юридические лица были в течение всего XIX века одной из излюблен-нейших тем в цивилистической литературе. И, действительно, уже самый факт их особой правоспособности давал богатую пищу для теории права. Чем объяснить эту правоспособность, чем объяснить то обстоятельство, что некоторое общественное образование рассматривается и действует в обороте как единичный реальный человек, как физическая личность ("personae vicem fungitur")? В ответ на этот вопрос в течение XIX века был предложен целый ряд учений, начиная с теории фикции и кончая теориями, отрицающими вообще самое понятие субъекта прав (как-то мы видели выше в учении Густава Шварца). Не будем останавливаться на изложении этих учений, отметим только следующее.
С одной стороны, при решении вопроса о природе юридических лиц, вопроса о том, представляют ли они некоторую фикцию нашего юридического мышления или же подлинную реальность, естественно, прежде всего, разрешить вопрос о том, что мы разумеем под словом "реальность" в сфере правовых явлений. Различное понимание последней дает, конечно, и различные ответы на вопрос о природе юридических лиц. Так, например, с точки зрения "наивного реализма" в нашей области, того реализма, для которого реально только то, что более или менее осязаемо, юридическое лицо, естественно, будет фикцией, а если с фикциями оперировать нежелательно, то реальных субъектов прав, скрывающихся под видом юридических лиц, придется искать или в "дестинаторах" (Иеринг), или в самом имуществе (Brinz). Напротив, с точки зрения того своеобразного солипсизма, на почве которого стоит Л.И.Петражицкий и для которого объективная реальность заменяется некоторым психическим "субъектным представлением", не только юридическое лицо, но даже и обыкновенный физический человек будет казаться только идеей ("представлением") - наравне с каким-нибудь дьяволом, лешим и другими продуктами расстроенного воображения. Выяснение преюдициального вопроса о социальной реальности является, таким образом, необходимым предположением для правильного теоретического разрешения вопроса о природе юридических лиц. Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность: самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для понятия субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т. д. В особенности в сфере имущественного оборота право мыслит людей прежде всего в качестве некоторых абстрактных центров хозяйственной жизни. Понятие субъекта прав, таким образом, есть вообще некоторое техническое, условное понятие, которое как таковое вполне применимо и к лицам юридическим.
С другой стороны, все эти споры о природе юридических лиц имеют не только теоретическое значение. Такое или иное понимание этой "природы" приводит и к различным практическим выводам, предопределяя принципиальное отношение к основным вопросам данной области. Связь эта наглядно показана Салейлем в его превосходном сочинение "De la personnalite juridiqe" (Paris, 1910).
Одним из первых в ряду этих основных вопросов является вопрос об условиях для возникновения юридических лиц. Несомненно, что для возникновения юридического лица необходим, прежде всего, акт частной воли, т.е. волеизъявление его учредителей (мы говорим здесь лишь о юридических лицах частного права, оставляя учреждения публичного права - например, казну, земства, городские управления и т. д. - в стороне). Но, спрашивается, достаточно ли одного такого частного волеизъявления или же, сверх того, необходима еще какая-либо санкция со стороны государства?
В теории мы и доныне встречаем на этот счет два противоположных мнения. Согласно одному из них, такая санкция, безусловно, необходима; она вызывается соображениями как теоретического, так и практического характера. В особенности на этом требовании настаивают представители теории фикции; гражданская правоспособность юридических лиц, говорят они, не есть нечто естественное, как правоспособность лиц физических; это нечто искусственное, что может быть даровано только государством. С другой стороны, возникновение юридического лица обозначает появление в составе гражданского общества нового члена этого последнего, и естественно, чтобы этот новый член был признан обществом (т. е. его выразителем - государством), был принят им в свою среду. Наконец, утверждение со стороны государства необходимо как средство для охраны этого последнего против таких союзных образований, которые могут быть для него опасны, а также для охраны публики против разнообразных "дутых" компаний, ставящих своей исключительной целью спекулятивную наживу.
Другое направление все это решительно отрицает, причем главными сторонниками этого направления являются представители теории реальности юридических лиц. Юридическое лицо отнюдь не есть нечто фиктивное, созданное искусственно нашим юридическим мышлением; оно - некоторая общественная реальность, и потому правоспособность его так же естественна, как правоспособность человека. В свободе частных лиц к совершению юридических актов ео ipso заключается и свобода создавать союзы и учреждения. Эта свобода может быть ограничена только общими рамками гражданско-правовой деятельности, т. е. требованиями, чтобы возникающее юридическое лицо не противоречило закону, добрым нравам и т. д. Для каких-нибудь дальнейших ограничений нет никаких оснований.
Каждому из этих двух воззрений соответствуют и две различные практические системы: первому - система утверждения или, правильнее, система концессионная, второму - система свободного образования.
Борьба между этими двумя воззрениями наполняет собою все истекшее XIX столетие, причем колебания от одного к другому из них отражаются как в законодательстве, так и в судебной практике. При сем том колебания эти, чем далее, тем заметнее склоняются в сторону все большей и большей свободы юридических лиц.
Кодификации начала XIX века - Code civil и Австрийское Уложение - заняли в этом вопросе положение очень неопределенное. В частности, во Франции в это время можно констатировать довольно отрицательное отношение к вопросу об образовании юридических лиц. Даже революционная эпоха, поставившая своим лозунгом свободу индивидуальной самодеятельности, не решилась провозгласить принципа свободного образования юридических лиц. С одной стороны, та "абсолютистическая" вера в государство, о которой было сказано выше, принципиально противилась всяким союзам, которые стали бы между государством и личностью. С другой стороны, революционное правительство недружелюбно относилось к могущественнейшим корпорациям того времени - корпорациям церковным. В эпоху создания Code Napoleon положение переменилось: союзы стали вызывать опасения уже с противоположной точки зрения, с точки зрения своей революционности; но общее отношение к вопросу осталось прежнее - именно отношение опасливой неопределенности. Вследствие этого из неясных положений Code civil французская юриспруденция вывела как общее правило французского права концессионную систему возникновения юридических лиц. Не менее туманен и _ 26 Австрийского Уложения; во всяком случае, и в Австрии в первой половине XIX столетия господствовала решительная наклонность к той же концессионной системе.
Однако с 60-х годов замечается определенный поворот. Движение в пользу более свободного образования юридических лиц начинается везде в области торгового оборота, который требует облегчения для возникновения торговых товариществ, в особенности акционерных компаний. Затем это движение перебрасывается в область гражданского права, где борьба концентрируется, главным образом, вокруг союзов с идеальными целями. Под давлением этого движения совершается постепенный переход от концессионной системы к так называемой явочной системе, или системе "Norma-tivbestimmungen": закон устанавливает известные условия, которым юридическое лицо должно удовлетворять, и затем всякий союз, удовлетворяющий этим условиям, уже ео ipso имеет право на внесение его в реестр; со внесением же в реестр он получает возможность фигурировать в деловом обороте в качестве юридического лица без какого-либо особого акта со стороны тех или других органов государственной власти.
Во Франции выражением этого движения являются Законы 1867 г. (об акционерных компаниях, о так называемых societes anonymes), 1893 г. и, наконец, Закон 1 июля 1901 г. для союзов с идеальными целями, который, устанавливая известные общие требования, провозглашает в виде общего правила: "Les associations de persormes pourront se former librement sans auto-risations ni declaration prealable".
Медленно, с колебаниями, но по тому же пути идет и Германия. Уже в конце 60-х и 70-х годов мы видим в отдельных государствах частичные попытки к облегчению образования юридических лиц; но во весь свой принципиальный рост встал этот вопрос в эпоху подготовки общегерманского гражданского уложения. Комиссия, вырабатывавшая первый проект, ввиду остроты вопроса и неясности политического горизонта в этом отношении решила обойти этот вопрос, предоставив его разрешение партикулярным законодательствам. Такое уклонение от вопроса вызвало горячую критику, и вторая комиссия решила выработать проект общеимперских правил, несмотря на возражение со стороны прусского правительства. По вопросу о возникновении юридических лиц комиссия отвергла одинаково как систему концессионную, так и систему свободного образования в качестве единой, общей системы. Исключительное проведение первой системы, за что стояло прусское правительство, обозначало бы шаг назад даже по сравнению с тем, что уже есть; кроме того, эта система ставила бы с этой стороны всю общественную жизнь под тяжелую опеку правительства. Но и вторая система была отвергнута: она создает для третьих лиц полную неопределенность, так как не дает им твердых признаков, по которым можно судить о том, является ли данный союз подлинным (правоспособным) юридическим лицом или нет. В результате всех этих соображений была принята средняя, смешанная система: для корпораций с идеальными целями - явочная (Normativbestimmungen и регистрация), для компаний, преследующих имущественные цели, - система концессионная.
К гораздо более решительным результатам привел тот же процесс развития в Швейцарии, где опасения политического свойства отпадали. Уже в обязательственном Кодексе 1881 г. для акционерных компаний, товариществ и союзов с идеальными целями была установлена система Normativbestimmungen. Уложение 1907 г. пошло еще дальше: система Normativbestimmungen с занесением в реестр необходима только для корпораций приобретательных; союзы же с идеальными целями (религиозные, политические, артистические, благотворительные и т. д.) приобретают юридическую правоспособность без всяких формальностей, если только из их устава явствует воля существовать в качестве корпораций (ст. 52, 60).
Таким образом, уже из этого суммарного обзора можно усмотреть, что идея свободного образования юридических лиц все более и более завоевывает себе признание. Для нас имеет второстепенное значение вопрос о регистрации; быть может, в интересах третьих лиц такая официальная регистрация всех возникающих юридических лиц и желательна. Важно во всяком случае то, что в общественном правосознании и в законодательстве все более и более крепнет убеждение в том, что юридическое лицо создается частной волей, а не концессией со стороны государства. Все ярче и ярче ощущается тягота концессионной системы, отдающей союзную жизнь общества а 1а merci государства, превращающей всякое образование юридического лица в акт милости со стороны этого последнего, в испрошение некоторой особой привилегии. В противоположность этой идее милости все определеннее и ярче выдвигается идея права по отношению к государству. Союз, говорят даже "Мотивы" к первому проекту Германского Уложения, имеет право на приобретение юридической личности; эта последняя не является уже, как раньше, привилегией'. Даже тогда, когда для превращения в юридическое лицо необходима обязательная регистрация (явочная система), юридическое лицо является к этой регистрации с правом на свое существование, а не с просьбой о даровании ему жизни. Пусть, наконец, в тех или иных законодательствах для тех или иных отдельных видов юридических лиц еще применяется или будет применяться концессионная система, она уже должна мотивировать себя соображениями не выше указанного принципиального характера, а какими-либо иными, чисто относительными и практическими. Личность и здесь отвоевала себе по отношению к государству весьма серьезную позицию. Ибо, как совершенно справедливо говорит Салейль,в этом вопросе играет роль не только интерес собственности, но и интерес человеческой личности: юридическое лицо есть не что иное, как продолжение и произведение индивидуальных личностей, и уважение к этим последним требует признания того, что составляет их юридическую эманацию.
Параллельное, хотя и более слабое, движение наблюдается и по отношению к другой категории юридических лиц - по отношению к учреждениям. В начале столетия учреждения вообще не пользовались симпатией законодательства. В эту эпоху, проникнутую общим стремлением освободить имущества от всякой связанности, учреждения, обрекавшие имущества какой-либо цели навсегда и этим связывавшие их новой связью, отдававшие их в некоторую "мертвую руку" (main morte, tote Hand), должны были, естественно, возбуждать сомнения. Создавая учреждение, учредитель как бы диктует свою волю всем последующим поколениям, ограничивая свободу их деятельности. Защита этих будущих поколении, казалось, требовала весьма строгого отношения к учреждениям: приходя в мир, каждое новое поколение должно найти поле для своей деятельности свободным. Вследствие этого концессионная система, применявшаяся тогда ко всем юридическим лицам, по отношению к учреждениям казалась особенно уместной и справедливой. Вследствие же этого даже тогда, когда во второй половине XIX века в области корпораций началось движение в сторону более свободного образования, учреждения оставались в стороне от этого движения. Даже те, которые в inoxy подготовки Германского Уложения требовали для союзов явочной системы (например, Гирке), для учреждений признавали естественной старую систему концессий. И Германское уложение, действительно, устанавливает для них эту последнюю. Однако Швейцарское уложение 1907 г. и здесь покинуло этот опасливый путь, распространив и на учреждения явочный порядок.
Конечно, все упомянутые опасения не вовсе лишены значения, но едва ли концессионная система может быть ими оправдана. Конечно, будущие поколения имеют известные права, но, с другой стороны, имеют их и поколения нынешние: нельзя лишить их права посвятить то, что было создано их трудом, тем целям, которые были им дороги; отнять у них это право значило бы в высокой степени ослабить личную энергию. Разумеется, эти цели могут оказаться впоследствии ненужными или вредными, и потому может быть поставлен вопрос о создании такого или иного общественного регулятора для существующих учреждений. Но, во всяком случае, вопрос о полезности или неполезности учреждения пусть решают сами потомки. Концессионная же система решает за них, ибо она есть не суд поколений грядущих, а суд поколения настоящего. Это же последнее имеет право требовать только того, чтобы создаваемое учреждение не противоречило закону, добрым нравам и т. д., т. е. общим требованиям всякого юридического акта. Идти дальше этого, устанавливать какую-то дополнительную проверку полезности или целесообразности учреждения, значит, предрешать голос будущего, а, с точки зрения настоящего, брать учредительную деятельность граждан под особую опеку государства. Но все развитие современного правосознания протестует против подобной опеки над целями, против принудительного, шаблонизирования их.
И здесь, как правильно говорит Салеиль, дело идет о правах индивидуальной личности учредителя, игнорировать которую мы не вправе.
Разумеется, деятельность некоторых юридических лиц обнаруживает временами и свои теневые стороны; в особенности много различных жалоб вызывают акционерные компании и союзы предпринимателей (синдикаты и тресты). Мы не будем вдаваться в рассмотрение и оценку этих жалоб; многое в них, без сомнения, справедливо, и нельзя отрицать необходимости каких-либо мероприятий против раскрывающихся злоупотреблений. Однако нужно при этом помнить, что теневые стороны эти не для всех видов юридических лиц одинаковы и что борьба с этими теневыми сторонами должна носить характер специальный: за вину одних видов не должны нести ответственности другие. Не надо забывать затем того обстоятельства, что часто наилучшие средства для оздоровления лежат за пределами гражданского права - в улучшении общих условий экономической и общественной жизни. Во всяком случае, невозможно одно - возвращение к старой концессионной системе, системе правительственной опеки. Это признают даже многие из тех, которые склонны рисовать нынешнее положение вещей слишком черными красками. Так, например, Charmont, изобразив оборотную сторону нынешних акционерных компаний, спрашивает: что же делать? Возвратиться к оставленной концессионной системе? Об этом, отвечает он, невозможно и думать: предоставить администрации оценку своевременности предприятия или его шансов на успех значило бы возложить на нее задачу, для которой она не предназначена. Всякая ее оценка рискует быть произвольной и подозрительной; чувствуя себя ответственной, она, естественно, будет слишком недоверчивой, слишком осторожной в признании всякой новой идеи, всякого нового открытия.
И здесь, как во многих других случаях, не следует прибегать к таким средствам, которые, устраняя возможность злоупотреблений, в то же время уничтожают свободу движения; и здесь не следует из ванны вместе с водой выплескивать ребенка.
То или другое принципиальное отношение к юридическим лицам сознательно или бессознательно сказывается и в вопросе о пределах их правоспособности. Если самое понятие юридических лиц вырабатывалось в истории медленно и с трудом, то тем более это надо сказать относительно объема их правоспособности. Ближайшая история юридических лиц в римском праве наглядно показывает, как постепенно и по частям развивалась эта правоспособность*(52); история новых народов, в свою очередь, свидетельствует о разнообразных ограничениях, которым она подвергалась. Но подробности этой истории лежат за пределами нашей задачи. Мы не будем поэтому говорить о тех довольно распространенных, особенно в старое время, законах, которые ограничивали юридических лиц в приобретении ими недвижимостей (так называемых leges de non amortizando); после всего вышеизложенного соображения, вызывающие эти законы, сами собой понятны. Равным образом мы оставим в стороне и столь занимавшие старую юриспруденцию вопросы о способности юридических лиц к владению, к получению по завещаниям и т. д. Все эти вопросы имеют в настоящее время почти исключительно историческое значение. Мы коснемся более общего и чрезвычайно спорного в настоящее время вопроса, который известен в современной цивилистической литературе под именем вопроса о правоспособности общей или специальной*(53).
Сущность его заключается в следующем. Раз юридическое лицо создано, то, спрашивается, обладает ли оно в имущественной области (семейственные отношения, конечно, для него недоступны) всеми теми же юридическими способностями, которыми обладает и физическое лицо, или же круг этих способностей уже, ограничиваясь лишь тем, что определяется самой целью юридического лица? Может ли оно заключать все сделки, доступные частному лицу, или же только такие, которые находятся в связи с его целью? Может ли, например, акционерная компания, имеющая своей целью эксплуатацию какого-либо промышленного предприятия и доставление прибыли своим членам, в своем общем собрании сделать постановление об ассигновании известной суммы в виде пожертвования на какие-нибудь благотворительные цели? Или, наоборот: может ли какое-нибудь научное или спортивное учреждение открыть фабрику или торговое заведение?
Вопрос этот, как сказано, является чрезвычайно спорным, особенно ввиду того, что законодательства на этот счет не содержат определенных, исключающих всякие сомнения, постановлений. В то время, как одни из цивилистов не усматривают никаких оснований для сужения свободы деятельности юридических лиц и в этом смысле признают принцип правоспособности общей, другие, отправляясь от того соображения, что деловая деятельность юридических лиц создается только ввиду известной цели, отстаивают принцип правоспособности специальной. При этом нужно отметить, что на этой последней точке зрения стоят не только представители теории фиктивности юридических лиц, но часто и сторонники их реальности (Гирке, Салейль и др.).
Для суждения об этом вопросе нужно, однако, иметь в виду следующее. Принцип правоспособности специальной может иметь различное обоснование и в связи с этим различное практическое выражение. Можно, во-первых, считать, что уставная цель юридического лица составляет уже в силу самого закона естественный предел его правоспособности; тогда всякий акт, выходящий за этот предел, как акт, нарушающий норму juris publici, должен ipso jure считаться ничтожным. Он должен считаться ничтожным даже тогда, если из среды членов союза никакого спора против акта не возбуждается, если, например, постановление общего собрания акционеров об отчислении на благотворительные цели сделано единогласно. С точки зрения правоспособности специальной, в этом смысле всякий такой акт должен быть кассирован ex officio, вопреки совершенно определенной воле всех членов союза.
Но можно, во-вторых, понимать этот принцип и иначе. Целью ограничения можно считать не соблюдение естественных пределов правоспособности, а ограждение интересов меньшинства, т. е. тех членов союза, которые были не согласны с состоявшимся постановлением. В таком случае акт, выходящий за пределы уставной цели союза, должен быть признаваем не ничтожным, а лишь подлежащим оспариванию и притом только в таком размере, в каком он наносит ущерб членским интересам оспаривающего.
В каком именно из этих двух возможных понимании принцип специальности защищается его сторонниками, это далеко не всегда может быть установлено с несомненностью: часто обе точки зрения смешиваются, а между тем ценность и значение каждой из них различны.
Если мы возьмем, прежде всего, первое понимание нашего принципа, то, конечно, юридическое лицо создается для известной определенной цели, которой оно как таковое изменить не может. Но наш вопрос заключается не в вопросе об изменении целей, а в вопросе о том, кому лучше судить о связи того или иного акта, совершаемого юридическим лицом, с его целью: самому ли юридическому лицу или органам государства. Сплошь и рядом тот или иной акт благотворительности может иметь для корпорации посредственное имущественное значение; с другой стороны, фабрика или торговое заведение может давать наилучшие средства для научного учреждения. Входить сюда с мелочным надзором значило бы устанавливать ту же самую опеку над деятельностью юридических лиц, которая так противоречит нашему нынешнему правосознанию вообще. Конечно, посредством ряда подобных актов, систематически совершаемых, юридическое лицо может, не изменяя своего имени, радикально изменить свое существо - учреждение научное превратиться в промышленное, промышленное в благотворительное, - но именно на этот случай полного и систематического изменения своих целей государство имеет право контроля и прекращения. Весь вопрос, следовательно, сводится к вопросу о том, отступает ли деятельность данного юридического лица в целом от его уставных целей или нет: если научное учреждение употребляет доходы от своей фабрики на научные цели, если акционерная компания, отчисляя известный процент из своих прибылей на дела благотворительности, остается в своем существе промышленной, нет никаких оснований для контроля над отдельными актами, лишь бы они не выходили за общие пределы всяких частных актов, т. е. не противоречили закону, добрым нравам и т. д. Всякий специальный надзор свыше этих общих требований являлся бы исключительно проявлением старого недоверчивого и опасливого отношения к юридическим лицам. Как правильно говорит Р1aniо1, принцип специальности по отношению к частным ассоциациям покоится на "une idee de suspicion". Во французском праве, по крайней мере, принцип специальности явился бесспорным продуктом не цивилистической, а административной практики, проникнутой этой "идеей". Но ясно, что эта "идея" имеет здесь так же мало оснований, как и идея концессионной системы в вопросе об образовании юридических лиц.
И, по-видимому, большинство из сторонников специальности стоит не на этой, а на второй из отмеченных точек зрения. Так например, Салеиль определенно признает действительность всяких закономерных актов корпорации по отношению к третьим лицам: эти последние не могут входить в обсуждение связи этих актов с целями корпорации. Равным образом и Р1аniо1 решительно отказывается делать из принципа специальности условие действительности самых актов (condition de validite).
Но если так, то, очевидно, принцип специальности перестает быть ограничением самой правоспособности юридического лица; он делается лишь правилом для ограждения известных частных интересов. Дело идет не о том, чтобы аннулировать непременно тот или другой акт, а лишь о том, чтобы избавить членов меньшинства от ущерба. Поскольку претензий с этой стороны нет, никаких сомнений в действительности акта не возникает.
В такой постановке принцип специальности свободен от всех приведенных выше возражений и может быть предметом обсуждения. В известных пределах вопрос даже может быть решен утвердительно; но только нужно помнить при этом, что дело идет не об ограничении правоспособности как таковой, а об охране частных интересов, не о соблюдении нормы juris publici, а о толковании акта частной воли (учредительного акта). "Il s'agit, - справедливо говорит Салейль, - d' interpreter non plus une concession administrative, mais une charte privee". Вместе с тем очевидно, что такая точка зрения неизбежно приведет к совершенно иным практическим выводам, чем вышеуказанная "idee de suspicion". Но дальнейшее углубление в этот вопрос завело бы нас далеко за пределы нашей ближайшей задачи.
Юридическое лицо не есть нечто мертвое и безжизненное; оно является, напротив, некоторой живой клеточкой социального организма. Эту жизненность, активность придает ему, как и физическому лицу, воля - воля корпорации или воля учредителя, продолжающая одушевлять созданное им учреждение. Забвение этого живого элемента составляет основной порок теории фикции, толкавший юриспруденцию неоднократно на ложный путь.
Известно, как долго казался неразрешимым вопрос об ответственности юридических лиц за правонарушения (деликты): изречение старого римского Ульпиана "quid enim municipes dolo facere possum?" еще до недавнего времени казалось непреложной аксиомой и заставляло довольствоваться по существу совершенно фиктивной ответственностью отдельных агентов, т. е. своего рода "стрелочников". Ныне мы освободились от гипноза этой идеи, мы уже возлагаем ответственность на самое юридическое лицо, но в теоретическом обосновании этой ответственности мы еще далеки от единодушия. Многие из современных цивилистов представляют эту ответственность исключительно как ответственность за чужую вину: вина агентов юридического лица рассматривается (следовательно, искусственно) как вина самого юридического лица. При этом, однако, упускают из виду целую массу случаев, когда причиной правонарушения и вреда явилась не вина того или другого агента, который действовал лишь сообразно данной ему инструкции, а вина самой корпорации, давшей агентам эту инструкцию. Представим себе, в самом деле, что какая-нибудь железнодорожная компания на общем собрании акционеров, руководствуясь желанием сократить расходы, постановила уменьшить количество фонарей, освещающих пути, или что-нибудь подобное, в результате чего произошел вред. Говорить о том, что в случае этого рода основанием ответственности является какая-либо вина агентов, было бы очевидной фикцией: компания отвечает здесь не ex alieno, a ex s u о facto, не за чужую вину, а за свое собственное распоряжение, следовательно, - за акт собственной корпоративной воли. Правильно и здесь указывает Салейль, что деликтное намерение может сливаться с волей отдельных агентов, но оно может сливаться и с волей всех членов корпорации, если причинившее вред решение было принято на общем собрании*(54).
Нельзя отрицать наличности известной корпоративной воли как некоторого произведения индивидуальных воль, идущих в одном и том же направлении. В этом смысле воля корпорации представляет несомненный факт реальности, который и является основанием ответственности. Именно на непосредственном ощущении этой реальности покоится и поднимающийся в настоящее время вопрос о возложении на корпорации в известных пределах даже ответственности уголовной (например, в виде штрафов и т. д.)*(55). Юридическое лицо составляет живое продолжение индивидуальных лиц, личность и воля этих последних продолжает жить в создаваемых ими образованиях.
И чем далее, тем более этот живой личный элемент будет сказываться; если до сих пор это отражалось главным образом на вопросах ответственности, то, с другой стороны, это начинает находить себе отражение и в вопросе о правах юридических лиц. Все более и более начинает находить себе признание не только имущественная, но и личная сторона союзных образований*(56). Так например, уже в современной юриспруденции почти общепризнанным может считаться их право на имя; но это право, как мы знаем, является лишь первым пионером идеи прав личности; за ним неизбежно последуют другие. В частности, едва ли даже теперь может встретить себе серьезную оппозицию право на честь: для юридического лица имеет огромное значение не только состояние его имущества, но и состояние его чести, незапятнанность его моральной и общественной репутации; отказать ему во всех возможных средствах для ограждения этой репутации гражданское право не имеет решительно никаких оснований. Та или другая репутация союза отраженно падает на репутацию отдельных его членов, и уважение к личности этих последних требует ограждения производной личности юридического лица.
Мы говорили до сих пор о таких союзах, которые приобретают качество самостоятельного субъекта прав, принимают форму юридического лица. Но современная жизнь далеко не исчерпывается ими: она каждый день создает бесчисленные коллективы, которые имеют характер социального единства, но которые не удовлетворяют требованиям закона о юридических лицах и часто даже определенно не желают им удовлетворять (например, разнообразные рабочие союзы). В таких случаях для права создается чрезвычайно трудное положение. С точки зрения строгой последовательности, надлежало бы все подобные коллективы просто игнорировать, трактовать их как простые товарищества, для третьих лиц значения не имеющие. Но такая последовательность шла бы слишком вразрез могущественным требованиям жизни и потому в действительности не осуществляется. Закону приходится кое в чем делать уступки, приходится признавать коллективное качество таких "неправоспособных союзов" (assotiations de pur fait, nicht-rechtsfahige Vereine) хоть отчасти. Так, например, за ними признается способность выступать на суде в роли истцов и ответчиков (_ 54 Германского Уложения), заключаемые ими договоры считаются действительными и т. д. Союзная тенденция современной жизни достигает такой силы, что перебрасывает свои волны через барьер закона и принуждает его к дальнейшим уступкам.
Многие из этих - как "правоспособных", так и "неправоспособных" -союзов играют огромную и всевозрастающую роль. В особенности это следует сказать, с одной стороны, о союзах предпринимателей, а, с другой стороны, - о союзах рабочих.
Союзы предпринимателей (тресты, синдикаты, картели и т. д.) чем далее, тем более занимают решающее положение по отношению к важнейшим отраслям промышленности и транспорта. Они диктуют свои условия не только известным районам, но целым государствам, а иногда даже целому миру. Вследствие этого, естественно, что вопрос об отношении к ним является в настоящее время одной из настоятельнейших, но в то же время и труднейших законодательных проблем*(57).
Не менее трудная проблема создается и рабочими союзами. Возникнув как необходимое средство в борьбе за лучшие условия труда, эти союзы начинают оказывать все большее и большее влияние на внутренний распорядок промышленных предприятий, а вследствие этого и на всю экономическую жизнь страны. Наиболее важным, с юридической точки зрения, способом этого влияния являются так называемые коллективные, или тарифные,договоры, которые заключаются этими союзами с предпринимателями и которые имеют своей целью установить условия будущих рабочих договоров с отдельными лицами. Появление таких коллективных договоров поставило перед юриспруденцией, а затем и законодательством целый ряд чрезвычайно трудных вопросов, которые и до настоящего момента не могут считаться разрешенными*(58).
Не имея возможности вдаваться здесь в обсуждение этих сложных проблем, отметим только, что, как с одной, так и с другой стороны, мы встречаемся здесь по существу с одним и тем же явлением, представляющим продолжение той же тенденции, о которой была речь выше. Как правильно говорит Makarewicz, все подобные союзы, соединяя разрозненных индивидов в добровольные коллективы, творят этим самым новые социальные силы, главной характерной чертой которых является создание мощного противовеса против всемогущества государства*(59). На место регулирования сверху стремится стать регулирование снизу - из среды самих заинтересованных общественных групп. Каждый раз, - говорит Iastrоw, - когда между союзом предпринимателей и союзом рабочих становится коллективный, или тарифный, договор, создается приблизительно такое же положение, как тогда, когда регулирование произведено законом. Чем далее, тем яснее становится, что государство далеко не все, что рядом с ним имеют огромное значение разнообразные "органические" социальные образования, и таким образом "eine Art des Individualismus scheint ihren Einzug in die Soziologie zu halten"*(60).
На этой почве появляются и такие течения, в которых отмеченная тенденция выходит уже далеко за пределы простого "противовеса против всемогущества государства": профессиональные организации выдвигаются на еще более значительную роль - роль единственного властного органа, долженствующего уничтожить и заменить собой нынешнее государство. Таково известное течение синдикализма, отголоски которого мы встречаем в разнообразных учениях (например, в рассмотренном выше учении Дюги). В своем восстании против государства синдикализм, очевидно, очень близко соприкасается с анархизмом, но отличается от него тем, что вместо "безвластия" анархизма он во главу угла ставит власть этих профессиональных организаций. Едва ли нужно говорить о том, что подобная замена одного всемогущества (государства) другим (всемогуществом профессиональных организаций) не может представляться для человеческой личности желательной: можно опасаться, что такая замена приведет к не меньшему подавлению ее, чем в государстве*(61). Тем не менее синдикализм в такой же мере симптоматичен, как и анархизм: оба свидетельствуют о том, что всевластие государства делается все труднее и труднее переносимым. Если государство должно сохранить свое положение, то оно может достигнуть этого не иначе, как лишь путем широкого признания прав человеческой личности и ее индивидуального или коллективного голоса; чем далее, тем более устанавливаемый государством правопорядок должен превращаться в сознательное соглашение его членов (или их групп), должен приближаться к тому, что рисовалось представителям старой естественно-правовой школы под видом "contrat social"*(62).
X. Проблема личности в сфере семейственных отношений
Одну из самых чувствительных областей гражданского права представляет семейственное право, ибо, быть может, нигде не затрагиваются столь интимные интересы человеческой личности, как именно здесь.
Но семья, как известно, в процессе своего исторического развития совершила длинный путь. Не станем забираться в туманную даль "коллективного брака" или матриархата; если мы даже ограничимся семьей в ее более современном смысле, семьей моногамической, то и тогда мы увидим, что эта семья в древнейшее время определялась совершенно иными началами, чем нынешняя.
Как показывают остатки древнейшего права и древнейших обычаев у всех более известных нам народов, первоначальным источником такой семьи было похищение жен или покупка их, и притом, по-видимому, из чужого племени. Жена же, похищенная или купленная, становилась рабыней своего мужа (быть может, даже это был вообще древнейший случай всякого рабства), делалась его собственностью наравне с другими рабами или вещами. Примитивное правосознание не различало еще оттенков власти; оно знало только одну единственную власть господина над всем, что входило в сферу его господства, что ему принадлежало, и эта власть мыслилась, как некоторое одностороннее и абсолютное право его: все то, что этому праву подлежит, есть не субъект, а объект. Это принципиальное единство власти примитивного господина ярко выражается в единстве наименования: как древне-римский термин manus, так и древнегерманский термин Мunt, mиndiиm, применялись первоначально одинаково и для обозначения права собственности на вещи, и для обозначения прав господина на раба, мужа на жену, отца на детей. Все отношения представлялись, таким образом, под одним и тем же углом зрения вещных отношений, и для семейственных прав как особой категории еще не было места.
Лишь дальнейшее развитие культуры вносит сюда мало-помалу изменение. Незаметно, но неуклонно растущее признание человеческой личности приводит к тому, что указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям. Лишь с этого момента, момента выделения особого понятия семейственной власти из первоначального общего понятия "собственности", можно говорить о появлении в гражданском праве особой юридической категории правоотношений семейственных.
Но эти правоотношения на всем протяжении истории меняли и продолжают менять свой характер. Строение семьи и семейственных отношений затрагивает самые разнообразные интересы - интересы самих членов семьи, интересы различных общественных групп, интересы государства, наконец, интересы религии, церкви. Все эти интересы перекрещиваются самым различным образом, создавая возможность разнообразных и зачастую очень острых конфликтов. Внутри семьи коллидируют интересы мужа и жены, родителей и детей; на внешнюю сторону коллидируют интересы супругов с интересами тех или других общественных групп, государства, церкви. Невозможно проследить историю этих конфликтов во всей их подробности, но уже основные стадии их движения в высокой степени поучительны.
Начнем с общего обзора истории римской семьи: это важно не только потому, что римское право имело такое исключительное значение в истории новейшего праворазвития, но в особенности потому, что римская семья во многих отношениях дает богатый материал для принципиальных сопоставлений.
Как было только что указано, древнеримская семья была построена на принципе абсолютной власти домовладыки над женой и детьми: manus mariti и patria potestas были ее краеугольными камнями. Эта абсолютная власть домовладыки объединяла семью, придавала ей характер некоторого юридического единства. На ней, а не на общности крови покоилось родство (агнатический принцип в противоположность кровному, когнатическому): все то, что выходило из-под этой власти (например, дочь, вышедшая замуж; сын, освобожденный отцом, и т. д.), утрачивало родство и все права, с ним связанные (прежде всего - права наследования). Объединенная этой властью древнеримская семья внутри представляла область юридически неограниченного господства домовладыки. Это господство было его односторонним правом: он имел по отношению к жене и детям право жизни и смерти, право хозяйственной эксплуатации их рабочей силы - вплоть до права полной продажи и т. д. Одним словом, с точки зрения наших нынешних представлений, это была отдельная "маленькая монархия".
Перед третьими лицами эта маленькая монархия была закрыта личностью домовладыки. Отдельные члены семьи, жена и дети, в качестве личности, субъектов прав не признавались: они не могли иметь никакого собственного имущества, они не могли ничего приобретать для себя, не могли выступать перед лицом государства в качестве истцов и ответчиков. Как самостоятельных юридических единиц государство их не знало; они, с юридической точки зрения, не существовали, исчезая за личностью своего pater familias.
Безгранично господствуя внутри семьи, домовладыка не допускал никакого вмешательства, никакого ограничения извне. Если еще, быть может, в древнейшее время он подчинялся власти рода, то затем, с падением силы родовых союзов, римский гражданин оказался в осуществлении своей семейной власти совершенно свободным: государство, разложившее старый родовой строй, останавливалось перед границами семьи: "маленькая монархия" римской семьи была самостоятельной державой даже для римского государства. Не только установление семьи и управление ее членами, но даже и прекращение ее рассматривалось как частное дело домовладыки, как его одностороннее право: по своему свободному усмотрению, не испрашивая ни у кого разрешения, он мог отвергнуть жену, дав ей развод, отречь детей от семьи и т. д.
Таков был отправной пункт римской истории. Затем начинается эволюция, но главным узлом этой эволюции является перестроение внутренних отношений в семье.
Если древнеримская семья представляется нам некоторым юридическим единством, крепко спаянным железной оболочкой власти домовладыки, то в дальнейшем эта железная оболочка начинает давать трещины, через которые выходят на свет Божий ее отдельные, дотоле этой властью закрытые члены. И первой выходит жена.
Уже очень рано (по-видимому, уже в эпоху законов XII таблиц) рядом со старым, только что описанным браком "с властью" (cum manu) появляется в Риме другой вид брака - брак "без власти" (sine manu). Муж и жена при этой форме брака - люди, юридически друг другу чужие: жена не входит в familia мужа, не вступает в родство с ним, остается чужой даже своим собственным детям; она как была, так и остается членом своей старой семьи, своего старого родственного союза. Брачное сожительство, таким образом, не создает между мужем и женой принципиально никаких юридических связей, не дает никому никаких прав, но и не налагает никаких обязанностей. И прежде всего нет речи о какой бы то ни было власти мужа по отношению к жене. Он не имеет никаких прав ни на ее личность, ни на ее имущество: если она была лицом самостоятельным, т. е., если ее отец уже не существовал, она могла свободно распоряжаться собой и своим имуществом, как хотела. Она могла даже уйти от мужа, и муж не имел права требовать ее привода. В имущественном отношении, естественно, господствовала система полной раздельности, разве бы жена или ее родители специально выделили мужу на помощь в несении издержек семейной жизни какое-либо имущество; тогда такое "приданое" (dos) поступало в пользование мужа.
Таким образом, римляне уже очень рано старому патриархальному браку противопоставили его полную антитезу, брак совершенно свободный, и этим сделали огромный исторический прыжок. Вместо жены, личность которой была совершенно задавлена личностью мужа, в этом новом браке рядом с мужем стала жена, лично и имущественно свободная и независимая; брак стал свободным союзом двух совершенно равноправных лиц.
Некоторое время оба эти брака существовали в римской истории рядом и, так сказать, на выбор; но затем старая форма сходит со сцены, и свободный брак делается единственной основой семьи во всей дальнейшей истории Рима. Так был разрешен Римом важнейший внутрисемейный вопрос, вопрос о взаимном отношении между мужем и женой.
Но этим самым был предрешен уже и другой основной вопрос семейного права, вопрос о взаимоотношении между семьей и государством.
Разумеется, и римское государство было в высокой степени заинтересовано в прочности семьи как известной общественной организации и как учреждения, создающего и воспитывающего новые поколения. Но римская государственная власть, за редкими исключениями, избегала проводить эти свои интересы путем какого-нибудь принуждения в области супружеских отношений. Правда, был один критический период в римской истории, когда император Август, борясь с распущенностью и деморализацией, достигшей в конце республики крайних пределов, выступил с радикальным брачным законодательством, дойдя в нем даже до курьезной мысли установить всеобщую повинность лиц, находящихся в известном возрасте, состоять в браке и иметь детей (знаменитая lex Julia et Papia Poppaea). Но это был лишь краткий момент, не оставивший затем никаких следов. "Libera matrimonia esse", "брак должен быть совершенно свободным" - таков был общий лозунг римского государства на всем протяжении его истории.
Такое отношение сказывалось в особенности на вопросе о разводе. Если при старом браке cum manu прекращение брака зависело от односторонней воли мужа, то в новом свободном браке без manus рядом с ней стала такая же односторонняя воля жены. Брак мог быть прекращен в любой момент не только по взаимному согласию обоих супругов, но и по одностороннему заявлению того или другого из них (вручение разводного письма, libellus repudii). Заявление это рассматривалось как свободный акт частной воли, не требовавший никакого расследования или разрешения со стороны государства. Равным образом для действительности этого акта не требовалось никаких уважительных причин; даже развод без объяснения причин, даже развод по капризу прекращал брачные отношения. Если вопрос об уважительности причин имел известное значение, то не для вопроса о дальнейшем бытии или небытии брака, а для взаимных отношений между супругами после развода: сторона, заявившая развод без основательных причин или подавшая своим поведением повод к разводу, теряла в пользу другой стороны известную часть своего имущества в виде штрафа. Но и только: если супруг не боялся этих имущественных потерь и если брак утратил для него свою неимущественную жизненность, он мог свободно расторгнуть его, не обращаясь ни в какую инстанцию с просьбами о разводе. Римское право считало, что принудительное продолжение брака вопреки воле хотя бы одной стороны глубоко противоречит внутренней природе брачного сожительства, и потому избегало здесь какого бы то ни было вмешательства. Как ни велик интерес государства в прочности семьи, тем не менее, с римской точки зрения, этот интерес не может достигаться путем принуждения к брачному сожительству.
Все это радикально меняется в после римской истории. Прежде всего, на сцену выступает церковь и берет брак под свою исключительную опеку.
В Риме указанное воззрение на свободу брачного союза было настолько сильно, что христианство, даже став господствующей государственной религией, было не в состоянии его преодолеть. Но с превращением Рима в Византию влияние церкви чрезвычайно усиливается; вся область семейственных отношений переходит в ведение церковных судов, и церковь начинает без всяких ограничений проводить в этой области свои воззрения. Общая же сущность этих воззрений заключалась в том, что брак не есть союз только частный; это есть таинство, устанавливающее в принципе неразрывную мистическую связь между супругами и служащее не земным целям супругов, а высшим целям религии и церкви. Быть может, несколько резко, но по существу правильно, Мах Neustadt следующим образом формулирует точку зрения церкви (в особенности Тертуллиана): никто из отдельных членов семьи - ни муж, ни жена, ни дети - не имеют значения для церкви; как машина является производителем товаров, так и брак есть лишь производитель человеческого рода для потребителя - церкви; только во имя этой цели была провозглашена святость брачного союза*(63). От воли супругов зависело только вступить или не вступить в брак, но раз брак заключен, супруги переставали быть "целевыми субъектами" брачного союза; их интересы исчезали перед высшими интересами церкви и всецело подчинялись этим последним*(64).
Это принципиальное изменение прежде всего отозвалось, конечно, на вопросе о заключении и прекращении брака.
По римскому праву, заключение брака совершалось простым (даже лишенным какой-либо формы) соглашением сторон (nudo consensu). Церковь вводит необходимость церковного венчания, вследствие чего заключение брака из акта гражданско-правового превращается в акт церковный. На Востоке необходимость венчания была установлена законом императора Льва 893 г. На Западе же этот вопрос был долго спорен даже между самими учителями церкви и был разрешен в смысле необходимости церковного благословения лишь Тридентским собором 1563 г. Вместе с тем церковь начинает борьбу с невенчанными браками, объявляя их ничтожными, но борьба эта была нелегкой: и на Востоке, и на Западе народное правосознание долго противится этому новому воззрению.
Гораздо решительнее отозвалось влияние церкви на вопрос о расторжении брака.
Не только в Риме, но и у новых народов до появления этого церковного влияния расторжение брака находилось в воле частных лиц. Оно допускалось не только по взаимному согласию обоих супругов, но и по одностороннему решению мужа. Древнейшая семья и здесь, как и у римлян, была построена на односторонней власти мужа, от которой последний мог в любой момент отречься, не испрашивая на то разрешения у каких бы то ни было властей. Конечно, если такое одностороннее расторжение брака было беспричинным, оно являлось обидой для жены и ее родственников и могло навлечь на мужа со стороны этих последних месть (Fehde); но самый брак был все-таки прекращен.
Церковь везде восстала против такой свободы. В то время как церковь восточная допустила развод с ее разрешения хоть по некоторым причинам (прелюбодеяние и т. д.), церковь западная объявила брак абсолютно нерасторжимым, признав, в крайнем случае, возможность только "разлучения от стола и ложа" (separatio quoad mensam et thorum), т. е. установление раздельного жительства без возможности для супругов вступления в новый брак.
Разумеется, борьба и здесь была упорной, но государство было в подчинении у церкви, и церковь, опираясь на весь свой моральный/авторитет и пользуясь материальным авторитетом государства, настойчиво проводила свои принципы. Индивид был еще слишком слаб, чтобы противостоять этим двум могущественнейшим "мечам".
Положение вещей несколько изменилось лишь с того момента, когда эти два меча обратились друг против друга, когда государство вступило в период своей эмансипации. Союзная группировка "держав" по необходимости перестроилась: борясь с церковью, государство оказалось вынужденным вступить в союз с индивидом и взять под свою защиту его права.
Эта новая группировка ярко сказалась в эпоху Великой французской революции. Революционное законодательство вернулось к основным принципам римского свободного брака. Закон 1791 г. провозглашает: "La loi ne considere le mariage que comme un contrat civil", а Закон 1792 г. вводит гражданский брак. Этим самым государство изъемлет брачные отношения из исключительного ведения церкви и вступает на путь самостоятельного, светского брачного законодательства. "Гражданский контракт" брака должен быть заключен не перед лицом церкви, а перед лицом государства: только тогда он может иметь гарантированные государством юридические последствия.
Установление системы гражданского брака уже само по себе обозначало падение целого ряда весьма серьезных ограничений в области брачного права. Упомянем о проводившейся церковью недопустимости браков с инославными, а, в особенности, с нехристианами (например, евреями), о тех препятствиях к браку по родству, которые были растянуты церковью до чрезвычайности, и т. д. В то же время установление светской формы брака приводило к единству и упорядочению гражданско-правовой регистрации браков, дотоле разбросанной по метрическим книгам духовенства разных исповеданий.
За Францией последовали другие страны, и в течение XIX века институт гражданского брака распространился по всей Западной Европе, хотя не везде с одинаковым значением. В некоторых странах (например, в Австрии) он допускается только при невозможности брака церковного (например, браки с нехристианами; это так называемый Notcivilehe); в других (Англия) он предоставляется рядом с церковным венчанием на выбор сторон (так называемый факультативный гражданский брак); но в большинстве западноевропейских государств он установлен как нечто обязательное (обязательный гражданский брак). За ним может последовать и церковное венчание, но для возникновения юридических последствий брака оно не необходимо. Россия, конечно, остается в стороне от этого течения; лишь по Закону 1874 г. у нас установлено нечто вроде гражданской формы заключения брака для раскольников, не признающих священства.
Равным образом, и по отношению к разводу естественно-правовое и революционное настроение конца XVIII века сказалось движением в пользу ert) свободы. Во Франции революционный закон 1792 г., кроме целого ряда причин, специально в законе поименованных, допустил развод по взаимному согласию супругов и вследствие несогласия характеров (incompatibilite d'humeur). Точно так же и Прусское Земское Уложение санкционировало обе эти причины, с той, однако, разницей, что развод по взаимному согласию оно допускало только при бездетности, а вместо несогласия характеров оно говорило о "непреодолимом отвращении" (unuberwindliche Abneigung) одного из супругов к другому.
Это было уже значительным возвращением к началам римского права, но скоро началась реакция: отвоевав себе самостоятельность в союзе с индивидом, государство теперь поворачивается против своего недавнего союзника и обнаруживает наклонность занять по отношению к нему такое же властное положение, какое раньше занимала церковь.
Во Франции уже Code Napoleon является ярким выражением этой реакции: он значительно сократил количество поводов к разводу, уничтожил развод по несогласию характеров, и если сохранил (по настоянию Наполеона) развод по взаимному согласию, то лишь обставив его такими условиями, которые делали его практически трудно осуществимым. Реставрационный Закон 1816 г. восстановил в прежней мере католический принцип нерасторжимости брака, и лишь закон 1884 г. допустил снова развод при наличности тех причин, которые были указаны в Code civil (adultere, exces ou sevices, injures graves, condamnations criminelles), однако уже без развода по взаимному согласию.
Аналогичное попятное движение может быть отмечено и в Германии. В комиссии по составлению проекта общегерманского кодекса позиция Прусского Уложения встретила решительное осуждение, и развод как по взаимному согласию, так и вследствие непреодолимого отвращения был отвергнут. Вследствие этого, по Германскому уложению 1896 г., развод допускается только при наличности известных определенных причин. Такими причинами признаются: прелюбодеяние, злоумышленное оставление одним супругом другого и покушение на жизнь; это так называемые "абсолютные" причины развода. Кроме того, возможно расторжение брака вследствие "относительных" причин; таковыми являются неизлечимая психическая болезнь и такое поведение одного из супругов, которое настолько потрясает брак, что делает для другого продолжение его невозможным (_ 1569 и 1568). Последние обстоятельства характеризуются как относительные причины потому, что расторжение брака зависит здесь от оценки конкретного положения со стороны суда.
Оставляя в стороне католические страны (Италия, Испания, Португалия, Австрия), которые продолжают стоять на церковной точке зрения абсолютной нерасторжимости брака, укажем только, что Швейцарское уложение 1907 г. следует примеру Германского. Указав целый ряд специальных причин для развода (прелюбодеяние, покушение на жизнь, здоровье или честь, преступное или порочное поведение, злоумышленное оставление, неизлечимая психическая болезнь), оно затем в ст. 142 дополняет их некоторой общей "относительной" причиной; брак может быть расторгнут, если наступило столь глубокое потрясение брачного союза, что дальнейшее продолжение его немыслимо ("1st eine so tiefe Zerruttung des ehelichen Verhaltnisses eingetreten, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemuthet werden darf...").
Наконец, что касается нашего русского закона, то он допускает развод только по следующим "абсолютным" причинам: прелюбодеяние, неспособность к супружескому сожитию, сопряженное со ссылкой лишение всех прав состояния, безвестное отсутствие и пострижение бездетных супругов по взаимному согласию в монашество. При этом развод даже по этим специальным причинам разрешается в конечной инстанции не светским, а духовным судом в порядке архаического процесса. Глубокая неудовлетворительность наших законов на этот счет сознавалась русским обществом уже давно, но все ожидания реформы разрешились пока только законом 12 марта 1914 г., которым устанавливается раздельное жительство супругов. В силу этого закона, "требование супруга о восстановлении совместной жизни может быть отклонено другим супругом, если совместная жизнь представляется для него невыносимой". Невыносимой же она может быть признана "в случае жестокого с ним или с его детьми обращения другого супруга, нанесения тяжких оскорблений и вообще явного нарушения другим супругом основанных на браке обязанностей, либо явного злоупотребления принадлежащими ему в силу брака правами, либо бесчестного или порочного его поведения, а также в случае, если один из супругов одержим тяжкой душевной болезнью, либо такой прилипчивой и отвратительной болезнью, которая представляет опасность для жизни либо здоровья другого супруга или их потомства. Сверх сего, совместная жизнь может быть признана невыносимой для жены, если она одержима такой болезнью, при которой продолжение супружеского сожития представляется опасным для жизни или здоровья".
Как видим, везде XIX век отрекся от естественно-правовых идей своего предшественника - даже там, где государство старается стоять вне всяких вероисповедных тенденций. Даже самые прогрессивные в нашем вопросе кодексы - Уложения германское и швейцарское - при всей растяжимости их "относительных" причин стоят далеко позади не только римского права, но и блаженной памяти Прусского земского уложения.
Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых "самоценностей" стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности. Брак, говорят "Мотивы" к проекту Германского Уложения, есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок ("eine von dem Wileen der Ehegatten unabhangige sittliche und rechtliche Ordnung"); он есть важное для государства производительное и воспитательное учреждение ("Fortpflanzungs-und Erziehungsinstitution") и как таковое нуждается в особой принудительной охране закона. Таким образом, "замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства". От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую, - выражаясь словами Дюги, - "социальную функцию".
Конечно, вопрос о сущности брака и о допустимости разводов составляет одну из труднейших проблем современного права, но надо, во всяком случае, освободить его от целой массы исторически наросших предубеждений, свести его к ясным принципиальным предпосылкам и тем облегчить его разрешение.
Быть может, наиболее ярким выражением отмеченной выше принципиальной позиции современного законодательства является недопущение разводов по взаимному согласию супругов даже при полной бездетности их. Конечно, в вопросе о допустимости или недопустимости развода играют большую роль соображения об интересах другого супруга и судьбе детей, но в данном случае и те, и другие соображения отпадают: детей нет, а супруги сами желают прекратить брачный союз. И, тем не менее, закон им этого не позволяет. Почему? Вот что говорят, например, по этому поводу "Мотивы" к проекту Германского уложения:
"При разводе вследствие взаимного согласия выступает в качестве внешнего основания развода исключительно произвол супругов. Вследствие этого возникает опасность, что в населении именно этот произвол будет считаться истинным основанием развода, и уважение к браку, представление о нем как о некотором учреждении, стоящем выше воли супругов и служащем высшим объективным целям, будет подорвано"*(65). Таким образом, брачный союз должен продолжаться даже не для осуществления этих "высших объективных целей", которые стали уже, как о том свидетельствует обоюдное желание супругов разойтись, недостижимы, а лишь для того, чтобы в народе не возникло нежелательного для государства представления о браке. И вот во имя этих предупредительно-воспитательных целей супруги должны принудительно влачить опостылевшее супружеское сожительство или же придумывать средства для обхода закона, создавать видимость какой-либо из законных причин для получения развода.
Не слишком ли, однако, государство натягивает здесь струну своего "трансперсонализма"? Конечно, брак служит не только низменным, но и высшим целям человеческого существования; конечно, он имеет огромное значение в этом смысле и для государства, но не следует забывать того, что таковым он может быть лишь до тех пор, пока он является союзом свободным, пока он не превращается в принудительное учреждение. В противном случае, из очага "нравственного порядка" ("sittliche Ordnung") он делается очагом нравственной заразы. Превращая брак в клетку, в которую можно свободно войти, но которая тотчас же наглухо запирается, придавая ему характер внешней принудительности, государство этим самым в высокой степени извращает ту обстановку, которая необходима для подлинного развития нравственной стороны брачного союза.
Принуждая супругов даже вопреки их общему желанию продолжать брачное сожительство, государство не возвеличивает, а уничтожает идею брака и вследствие этого вступает в резкий конфликт с развитой личной нравственностью. Для лиц с тонкой нравственной чуткостью брачное сожительство без встречной любви со стороны другого супруга невыносимо, и если государство тем не менее предписывает продолжать это невыносимое сожительство, оно совершает жесточайшее нравственное насилие над личностью. Быть может, до поры до времени этому насилию подчиняются, но наступит скоро момент, когда личность решительно против него запротестует.
Конечно, для государства брачный союз важен и как учреждение, создающее и воспитывающее потомство; но и эта "социальная функция" брака может быть только результатом доброго желания самих супругов. При отсутствии же детей даже эта социальная функция отпадает. Быть может, брак следует все же сохранить в ожидании возможных в будущем детей? Но тогда супруги вправе сказать государству: мы тебе не машина для производства потомства, не забывай и нашей собственной человеческой личности*(66).
Последовательным логическим выводом из такого "государственного" представления о браке была бы только его полная нерасторжимость. Если же государство допускает развод в тех случаях, когда внутренняя сущность брака разрушена, - если оно признает, что внутренне мертвый брак не может служить высшим нравственным целям, - то недопущение развода по взаимному согласию супругов является логическим противоречием. И, как мы видели, это противоречие объясняется опасением, как бы в народе не возникла мысль о том, что воля супругов может иметь в этом вопросе какое-нибудь значение. Аргумент, свидетельствующий о чрезвычайно наивном представлении о народе и в то же время выдающий стремление современного государства опекать самую народную мысль. Мы думаем, напротив, что чем отчетливее выяснится перед народным сознанием нынешняя позиция государства, тем скорее она будет осуждена. Чем яснее будет понято, что, с точки зрения современного государства, воля и нравственная личность супругов ничто, тем решительнее будет заявлено: этого не должно быть!
Брак затрагивает столь интимные стороны человеческой личности, столь глубоко проникает в самую нравственную сущность этой последней, что полное игнорирование ее со стороны государства, чем далее, тем более будет ощущаться как нечто невыносимое и недостойное. И любопытно, что даже Гирке, не щадивший выражений для того, чтобы клеймить "индивидуалистические" и "романтические" тенденции германского проекта, признавал тем не менее решение этого последнего относительно недопустимости развода по взаимному согласию неправильным и, с общественно-нравственной точки зрения, вредным*(67). Но пойдем далее и посмотрим, в какой степени нынешнее стеснение свободы разводов оправдывается интересами другого супруга, причем для лучшего уяснения этой стороны дела предположим снова случай бездетности.
Что говорит против расторжения брака не только при взаимном согласии обоих супругов, но даже и в случае решительного желания одного из них? Может ли государство принудительно создать другому надлежащее, достойное этого имени брачное сожительство, может ли оно вдохнуть в брачную связь ее отлетевшую душу? Не только души, но даже и внешности брака оно восстановить не может: было, правда, время, когда государство путем насильственного привода водворяло жену в дом мужа, но ныне во всех культурных государствах этот привод оставлен. Таким образом, муж может уйти от жены, жена от мужа, и право не берет на себя восстановления даже формы супружеского сожительства. Что же остается? Только некоторая юридическая связь между разошедшимися супругами, некоторая тяжелая цепь, которая, как каторжные наручники, тянется затем за обоими всю жизнь. Для чего и для кого она нужна? Ни для кого: ее единственное значение может заключаться только в том, что ни тот, ни другой из супругов не может вступить в новый брак. Но сторона, неповинная в расхождении, страдает от этого без вины; сторона, пожелавшая уйти, страдает как бы в отместку. Однако едва ли такая отместка достойна культурного законодательства, едва ли превращение брачной связи в пожизненное наказание способно возвысить идею брака. С другой стороны, невозможность вступления в брак для обоих супругов влечет за собой часто возникновение незаконных сожительств со всеми их тяжелыми моральными и социальными последствиями. Искупаются ли все возникающие в этих случаях тяжкие страдания лиц неповинных абстрактным сохранением идеи брака как некоторого независящего от интересов конкретных лиц "нравственного порядка"? Мы думаем, что нет. Как бы ни дорога была для государства прочность семейного союза, оно должно признать, что эта прочность не может быть создана принуждением, что она может явиться только результатом добровольной деятельности самих заинтересованных лиц. Улучшая условия общественной жизни, устраняя разнообразные социальные причины, влияющие разрушающим образом на крепость брачных связей, государство сделает неизмеримо больше для оздоровления семейного строя, чем упорным провозглашением нерасторжимости брака. К тому же, чем далее, тем более такое провозглашение делается простым самоуслаждением закона: закон считает существующим то, чего в действительности уже давно нет.
Конечно, в случае прекращения брака по одностороннему решению одного из супругов другой имеет право требовать постановления его в такое имущественное положение, в каком он находился бы при браке, имеет право требовать соответствующего содержания и т. д.; но и только. Дальше этих вопросов имущественного характера государству в нашей области делать нечего.
Наконец, возьмем и тот случай, когда есть дети. Действительно ли принудительное продолжение брака соответствует интересам детей? И в этом позволительно усомниться. Если естественное чувство любви к детям оказывается бессильным, чтобы удержать родителей от разрыва, то, думается, что и здесь принудительные меры ничему не помогут. Думается, что мирная жизнь с одним из родителей все же здоровее для душевного развития детей, чем пребывание с обоими, но в атмосфере постоянной холодности, раздражения, а, может быть, и крайне тяжелых сцен. Кто знает, какие мучительные конфликты могут возникать в душе ребенка, невольного свидетеля всяческих столкновений между отцом и матерью? Кто может учесть их влияние на все миросозерцание, на всю психологию формирующейся души? Во всяком случае, и здесь что может сделать государство для восстановления нормального семейного строя? Может ли оно переделать душу супруга, утратившего супружескую привязанность? Может ли оно даже вернуть его физически в семью, если он ее оставит? Ни то, ни другое: семья все равно будет фактически разрушена, оставив после себя только ту же юридическую каторжную цепь, о которой только что было сказано. Нужна ли она детям? Очевидно, нет. Старое зло останется неисправленным, к нему прибавится только новое. Единственное, что доступно праву и здесь, это только установление материального обеспечения для оставленной семьи.
Но, говорят, легкость разводов будет способствовать легкомысленному заключению браков. Как будто легкомыслие считается с какими-нибудь соображениями! Но и, кроме того, с этой точки зрения, принудительное продолжение брака является какой-то карой за легкомыслие и устрашительным средством воздействия на других. А можно ли говорить о высокой идее брака, о его нравственном значении, раз мы превращаем его в какое-то своеобразное карательное средство?
Без сомнения, установление свободы разводов вызовет известное (а первое время, быть может, дает значительное) увеличение их количества. В ряду аргументов против такой свободы довольно видное место занимает статистика вообще и, в частности, статистика разводов во Франции в ближайшие годы после упомянутого выше Закона 1792 г. Но что обозначают все подобные статистические данные? Они только раскрывают перед нами подлинные размеры уже существующей семейной расшатанности, и было бы большой наивностью думать, что запрещение разводов эту расшатанность устраняет. Оно только вгоняет болезнь внутрь, оно только скрывает ее от глаз закона, создает обманчивое впечатление большего или меньшего социального благополучия. Но не следует принимать этого впечатления за реальность. Сочтите все брачные союзы, фактически расторгнутые, сочтите все незаконные сожительства - и только тогда вы получите подлинную картину семейной жизни в каждом данном обществе. Юридическая квалификация этих сожительств ни на йоту не может изменить реального положения дел; продолжая считать браки, фактически прекратившиеся, за существующие и фактически существующие - за ничто, мы только тешим себя вредной иллюзией.
Оборотной стороной этой иллюзии являются чрезмерные страхи. Часто кажется, что с установлением свободы разводов весь семейный строй рухнет до основания. Но вспомним всю историю старого Рима. Ни одно из современных законодательств не знает такой свободы разводов, какая существовала в Риме, и тем не менее римская семейная жизнь едва ли была менее прочной и устойчивой, чем наша современная. Правда, были в римской истории моменты, когда семейные устои приходили в крайнее колебание (вышеупомянутый конец республики), но, во-первых, и в эти моменты кризис семьи был только отражением общего социального кризиса, а, во-вторых, самый тогдашний развал семьи был едва ли больше, чем тот, который мы наблюдаем в настоящий момент в больших городах Европы. Проходил критический момент в социальных условиях, и семейная жизнь сама собой снова налаживалась. Конечно, в верхах общества, в придворных и аристократических кругах, она никогда не была образцовой, но здоровые средние и трудящиеся классы римского общества никогда не страдали от принципов свободного брака. В этом отношении история римского брачного права является в высшей степени поучительной: был, по крайней мере, один народ, который знал полную свободу разводов и который от этого не погиб. Правда, он сошел со сцены, но едва ли найдется историк, который припишет гибель античного мира слабости его семейных устоев.
Мысль о том, что брачный союз только тогда может выполнять свою высокую миссию, когда он внутренне здоров, не чужда, конечно, и современным кодексам; она сказывается в особенности в тех статьях Германского и Швейцарского уложений, которые устанавливают так называемые "относительные" причины развода. Бесспорно, по сравнению с другими нынешними законодательствами эти статьи представляют значительный шаг вперед, однако присмотримся к ним поближе.
Что, в самом деле, обозначает употребляющееся в них выражение "столь глубокое потрясение брака ("eine so tiefe Zerrilttung"), что дальнейшее продолжение брачного сожительства не может уже быть вменено другому супругу в обязанность"? Кто будет судить о том, наступила ли уже соответственная степень потрясения или нет? Судить об этом будет суд. Какие мерки он будет применять при этом? Предположим, что он постарается отвлечься от своих субъективных представлений о сущности брака и захочет прибегнуть к объективным воззрениям социальной среды ("gemass der allgemeinen sittlichen Auffassung", - говорит E.Huber). Но и тогда положение супруга, ищущего развода, может оказаться трагичным в двояком отношении. Во-первых, для того, чтобы получить санкцию суда на развод, супругу необходимо будет посвятить суд во всю интимную драму своей жизни, обнажить все язвы истерзанной души, раскрыть все то, что, быть может, хотелось бы навсегда спрятать от постороннего взора. А, во-вторых, все это может оказаться напрасным: суд, быть может, признает, что вся эта субъективная драма, с объективной точки зрения нравов данной среды, не заслуживает внимания. Муж бьет? Ну что ж такое: в вашем кругу это постоянно случается; другие терпят, потерпите и вы! Что за дело суду до того, что для данной конкретной личности именно эти-то дикие нравы среды делают всю дальнейшую жизнь невозможной? Снова интимнейшие интересы живой конкретной личности приносятся в жертву какой-то сомнительной типичности...
Вот на какой идее построены все эти, повторяем, самые либеральные в настоящее время бракоразводные нормы. Брак будет признан "глубоко потрясенным" не тогда, когда это почувствовали сами заинтересованные лица, а тогда, когда это найдет некоторая внешняя, чуждая инстанция. Но кому же лучше знать, перейден ли предел терпения или нет - суду или тем лицам, которые должны будут затем, по его приговору, влачить опостылевшее совместное существование? Или государство становится здесь на точку зрения нашего русского старозаветного правила "стерпится - слюбится"?
Римское право было далеко от подобных сомнительных соображений и "объективных" оценок; оно чувствовало всю неуместность какого-либо объективного контроля в столь субъективной сфере чувства и предоставляло решение вопроса самим сторонам. И, думается, что самое сознание того, что это решение находится всегда в их руках, создавало для супругов хорошую психологическую и нравственную школу: оно приучало супругов к взаимному уважению и деликатности, оно гарантировало добрые семейные нравы в гораздо большей степени, чем внешний полицейский надзор современного государства.
Область брачных отношений - одна из тех областей, где идет дело о самых интимных, самых внутренних сторонах человеческой личности, и не нужно быть пророком, чтобы предсказать для будущего дальнейшее движение всякого культурного законодательства по тому пути, на котором далеко опередило нас старое римское право. Вырастающая и делающаяся более чуткой личность употребит все усилия, чтобы приобрести себе свободу духа, и не положит оружия до тех пор, пока не отвоюет ее у государства. Именно во имя внутренней святости брака она протестует против внешнего принуждения, как во имя святости религиозного чувства она протестовала против всяких религиозных стеснений. В истинном брачном соединении двух лиц есть подлинный элемент религиозного настроения, и если некогда церковь взяла брак под свое ведение, если она объявила его таинством, то в значительной мере опираясь на это психологическое явление. Но именно потому, что брак в идеале своем содержит элемент религиозного чувства, что он есть некоторое личное таинство двух душ, он не может выносить никакого внешнего принуждения и вмешательства.
То или иное представление о сущности брака влияет, конечно, и на дальнейший трудный вопрос семейственного права - на вопрос о взаимных отношениях между супругами во время брака.
Мы видели, что римское право совершило в этом отношении огромный принципиальный прыжок: от патриархальной идеи безусловной власти мужа над женою оно перешло сразу к идее полной супружеской равноправности и независимости. Развитие права новых народов такого исторического прыжка не знало; перестроение отношений между супругами совершалось здесь путем медленной и постепенной эволюции.
Как нам приходилось уже упоминать, и у новых народов древнейшая семья покоилась на начале юридически безусловной власти мужа над женой. Во взаимных отношениях муж был субъектом этой власти, а жена - ее объектом. Супружеские отношения мыслились под углом зрения одностороннего права мужа на самую личность жены.
С течением времени, однако, положение дела меняется: право начинает понемногу признавать жену личностью, подлежащей охране закона. Права мужней власти подвергаются ограничениям: запрещается произвольное убийство жены, продажа ее и т. д.; с другой стороны, за мужем начинают признавать и известные обязанности. Мало-помалу соотношение между этими правами и обязанностями изменяется настолько, что самая власть мужа начинает рассматриваться под углом зрения естественной опеки мужа над женой: самые права мужа конструируются как необходимые средства для осуществления мужем лежащей на нем общей обязанности опеки. Так наступает вторая принципиальная стадия в эволюции супружеских отношений; но развитие права на ней не остановилось.
По мере того, как устанавливается в гражданском праве равенство полов, идея опеки теряет под собой почву. Она была естественна в ту пору, когда женщина вообще должна была всю жизнь находиться под чьей-нибудь защитой и опекой (отца, ближайших родственников), но она утрачивала свой смысл с того момента, когда женщина была признана наравне с мужчинами вполне дееспособной. На каком основании женщина, дотоле дееспособная, должна была утрачивать свою дееспособность с выходом в замужество? Утрачивала ли она с замужеством способность разумения или необходимую для гражданско-правовой деятельности зрелость воли? Очевидно, нет, а вследствие этого не было основания и для мужней опеки.
Однако, с другой стороны, семья создает известное единство жизни, создает общее хозяйство, общие интересы дома; для осуществления этой общности, очевидно, необходимо и некоторое единство в руководстве общей жизнью. Из двух лиц, стоящих во главе семьи, мужа и жены, право передает указанное руководство мужу, и таким образом взаимные отношения между мужем и женой начинают определяться новым принципом - принципом главенства мужа в общесемейных делах. Это главенство, в идее, уже отнюдь не является ни властью над женой, ни опекой над ее личностью; оно просто право преимущественного решения общесемейных вопросов.
На этой последней принципиальной ступени и стоят новейшие европейские кодексы. Однако нужно сказать, что все прежние пережитые стадии оставляют еще до сих пор свои следы то в отдельных законодательных нормах, то в способе толкования их судебной практикой и литературой. В одних странах таких переживаний прошлого больше, в других меньше - но в известной степени они есть везде; лишенные своей прежней принципиальной опоры, они продолжают еще оказывать свое влияние там, где им удается ускользать от контроля нашего сознания.
Мы не станем входить в отдельное рассмотрение взаимных супружеских "прав и обязанностей", как они перечисляются в том или другом законодательстве, а ограничимся из этой области только тем, что имеет наиболее существенное принципиальное значение.
Основная "обязанность", которая возникает для супругов вследствие заключенного ими брачного соглашения, состоит в обязанности супружеского сожительства. Но в какой мере право может гарантировать одному из супругов исполнение этой обязанности другим?
Очевидно, о прямом принуждении к выполнению этой обязанности средствами государственной власти не может быть речи: даже самые некультурные законодательства понимают, что какое-либо постороннее вмешательство в этом направлении и этически, и физически недопустимо. Следовательно, вопрос может ставиться только о регулировании внешней стороны этого супружеского сожительства. Но что может сделать государство даже в этом последнем отношении?
Первое внешнее условие, которое необходимо для осуществления основного содержания брака, заключается, конечно, в совместном жительстве супругов, в пребывании их в одном и том же месте. Отсюда обычные определения законодательств, что жена обязана следовать за мужем, что местожительство жены определяется местожительством мужа и т. д. Но какова юридическая санкция этой обязанности? Что может сделать государство в том случае, если один из супругов от совместного жительства уклоняется, если, например, жена ушла от мужа и не желает возвращаться? Нам уже приходилось упоминать, что в прежнее время прибегали в таких обстоятельствах даже к насильственному приводу жены в дом мужа, но что современное право от такого насильственного водворения отказывается. "Применение принудительных мер для восстановления супружеского сожительства, - говорят по этому поводу "Мотивы" к германскому проекту, - несовместимо с существом брака как союза по преимуществу нравственного, покоящегося на внутреннем настроении супругов ("auf der ehelichen Gesin-nung"). Кроме того, опыт свидетельствует, что подобные меры в большинстве случаев не имеют никакого практического значения и только усиливают взаимное раздражение между супругами".
Этот отказ от применения принудительных мер имеет огромное принципиальное значение: в нем, поистине, нельзя не усмотреть крупнейшей победы личности над всемогущим государством: все оно со своим убеждением относительно объективной "над индивидуальной" сущности брака и со своим всесокрушающим аппаратом власти оказывается морально бессильным перед словесным протестом одиночной маленькой личности - по большей части запуганной и истерзанной жизнью женщины. Властное слово закона умолкает перед решительным заявлением человека "не могу".
Отказываясь от такого прямого принуждения, некоторые законодательства удерживают еще те или другие косвенные средства для того, чтобы оказать давление на жену (но не всегда на мужа!). Так например, у нас в России таким косвенным средством в силу наших паспортных правил мог служить для мужа отказ жены в своем согласии на выдачу ей отдельного вида на жительство: лишив ее этого последнего, муж мог поставить жену в невозможность жить где бы то ни было, кроме его дома. Однако такое положение вещей уже давно приводило к вопиющим последствиям и к самым разнообразным отступлениям от строгой буквы закона. Ныне оно Законом 12 марта 1914 года о раздельном жительстве супругов вовсе уничтожено.
Довольно решительные косвенные меры известны французскому праву. По просьбе мужа суд может обязать жену возвратиться домой под угрозой известных имущественных штрафов; кроме того, муж может просить о предоставлении ему права секвестровать доходы жены от ее личного имущества. Средства, конечно, очень сильные: при последовательном осуществлении их жена может оказаться лишенной всяких средств к существованию; но тем не менее и они лишены надлежащей действительности: если жена не испугается этого имущественного давления, государство вернуть ее будет не в состоянии. К тому же все подобные средства имеют много сомнительного: не достигая своей цели, они гораздо чаще могут служить для предосудительного вымогательства со стороны мужа, чем для восстановления брачного сожительства.
Таким образом, в большинстве современных законодательств каких-либо средств гарантировать совместное жительство супругов не существует, и, в конечном счете,единственной санкцией обязанности к совместному жительству является только предоставление оставленному супругу права требовать на этом основании развода или раздельного жительства.
К тому же выводу приводит и вторая дополнительная обязанность супругов, именно обязанность супружеской верности: если мы оставим в стороне уголовное наказание за прелюбодеяние, то и здесь единственной гражданско-правовой санкцией является тот же развод.
Таким образом, так называемые личные обязанности супругов по самому существу таковы, что они ускользают от контроля и воздействия со стороны права, свидетельствуя этим полную справедливость римского лозунга "libera matrimoniaеsse". В то же самое время мы наглядно убеждаемся в том, насколько невозможно для настоящего времени говорить о каком-либо праве мужа на самую личность жены или жены на личность мужа, насколько неверно утверждение, будто в супружеских отношениях супруги являются объектом права друг для друга. Брак создает не отношения субъектов к объектам, а своеобразные, в основе своей для права неуловимые отношения между двумя субъектами. Положение мужа или жены есть не столько положение субъективного управомочия или обязанности, сколько известное гражданско-правовое состояние (status).
В принципе, как мы сказали, современное право представляет себе брак как союз двух самостоятельных и равноправных личностей; если муж имеет известное преимущество, то лишь постольку, поскольку его голосу дается перевес в общесемейных делах. В этом только и заключается смысл изречения, что муж есть глава семьи.
Однако определение более точных границ этого главенства, отграничение "общесемейных" вопросов от личных вопросов жены представляет на практике чрезвычайные трудности, и именно при решении этого вопроса мы встречается с многочисленными отголосками пережитых стадий власти и опеки мужа над женой. Может ли жена вести какие-либо знакомства без разрешения мужа, может ли муж контролировать ее переписку и т. д.? Вот вопросы, которые со всей серьезностью дебатируются в современной западноевропейской юриспруденции и которые часто решаются в смысле самых широких прав мужа. Но очевидно, что при подобных условиях равенство жены легко может сделаться иллюзорным; самая юридическая дееспособность жены может превратиться в nudumjus, раз муж имеет право запретить жене видеться с кем-либо, кроме него, или переписываться с кем-либо без его разрешения. Где же гарантия против подобного извращения мужем своего главенства в общесемейных делах?
С точки зрения новейших законодательств, единственной защитой для жены является признание чрезмерных притязаний мужа "злоупотреблением правом". Так, например, _ 1354 Германского уложения, указав, что мужу принадлежит решение всех общесемейных вопросов, прибавляет затем: "Жена не обязана подчиняться решению мужа, если это решение представляет злоупотребление правом". Но здесь мы встречаемся снова с теми же затруднениями, которые были отмечены выше.
Во-первых, есть ли в тех или других действиях мужа злоупотребление правом или нет, этот вопрос призван решать суд, который, конечно, будет применять те или другие абстрактные мерки. Между тем и здесь дело идет о таких сторонах супружеской жизни, которые имеют огромное чисто субъективное значение. Если вообще в семьях данного общественного круга нравы таковы, что муж контролирует знакомства или переписку жены, то для известной конкретной личности самое покушение мужа на подобный контроль может обозначать уже "глубочайшее потрясение" самого существа брака. Абстрактная мерка "злоупотребления правом" не защитит этой нетипичной личности и передаст ее в жертву юридическому шаблону.
Во-вторых, даже признав наличность злоупотребления правом со стороны мужа, суд не имеет возможности оградить жену от продолжения того же злоупотребления. Любопытна, впрочем, следующая попытка Швейцарского уложения. Статья 169 говорит, что если один из супругов не исполняет своих обязанностей или своим поведением ввергает другого в опасность или позор, этот последний может обратиться с просьбой о помощи к суду ("den Richter um Hilfe angehen"). Судья должен напомнить виновному о его обязанностях и при безуспешности напоминания может принять необходимые для охраны супружеского союза в законе предусмотренные меры. Эти же последние указываются в следующих ст. 170 и 171 и состоят в том, что супруг может на время прекратить совместное жительство, а судья определяет тогда размеры того содержания, которое обязан выдавать виновный супруг другому; сверх того, судья может предписать должникам виновного мужа производить платежи не ему, а жене.
Все эти меры, как видим, касаются только имущественной стороны брака и являются не чем иным, как лишь известным регулированием вопроса о содержании (alimenta). Единственной же реальной гарантией для жены против злоупотреблений со стороны мужа является все тот же уход от него ("den gemeinsamen Haushalt aufzuheben") с возможностью в дальнейшем требовать развода*(68).
Таким образом, в конце концов, и современное право после всяких попыток поставить суд над мужем и женой в качестве некоторой посреднической и контролирующей инстанции должно будет признать всю неудовлетворительность и беспомощность этой инстанции. Личные супружеские отношения таковы, что они не допускают никакого внешнего вмешательства: супружеские "обязанности" могут быть выполняемы только добровольно. При их невыполнении единственным судьей может быть только другой супруг. Если это невыполнение для него субъективно невыносимо, он может требовать только одного - именно освобождения и себя от обязанностей, т. е. прекращения брака. Римское право отлично понимало это, и при признаваемой им полной свободе разводов все указанные выше затруднения и вопросы для него не существовали: есть ли или нет злоупотребления супружескими правами, возможно ли или нет дальнейшее продолжение супружеского сожительства, - все это решали сами заинтересованные лица, а не какая-либо внешняя, чуждая им инстанция. Думается, что медленно и с трудом, но к тому же идет и право новейших народов. Постепенное освобождение личности жены и перестроение супружеских отношений на началах равноправности не могло, конечно, не отразиться и на эволюции имущественных отношений между супругами.
Мы видели, что Рим с созданием свободного брака без власти сразу перешел от системы подчинения имущества жены мужу к системе имущественной раздельности. Каждый из супругов сохраняет в браке свою полную имущественную правоспособность и дееспособность; каждый из них имеет свое собственное имущество, которым пользуется и распоряжается, не испрашивая разрешения у другого. В обычае было, конечно, что жена или ее родители при самом заключении брака выделяли известное имущество мужу в помощь для несения общих издержек семейной жизни (такое имущество называлось приданым, dos), но такое выделение было необязательно. Если приданое было, то, кроме указанной главной функции, оно имело и другую: оно служило для мужа известной имущественной гарантией на случай неосновательного развода со стороны жены. Вследствие этого позднейший обычай требовал, чтобы и муж, в свою очередь, выделял жене равноценную часть своего имущества в виде такой же гарантии для нее (так называемое donatio propter nuptias). Между мужем и женой могли существовать такие же имущественные отношения, как между всякими частными лицами вообще; лишь дарения между супругами были воспрещены: для того, говорят памятники, чтобы любовь одного супруга к другому не могла явиться почвой для имущественных вымогательств со стороны этого последнего. Такова была в своих основных чертах римская система имущественных отношений между супругами.
Новые народы, как сказано, римского исторического прыжка от одного брака к другому не знали; межсупружеские отношения у них эволюционировали с большей постепенностью, но в то же время и с большей медленностью. Конечно, переход от идеи власти мужа над женой к идее опеки над ней и затем к идее простого первенства мужа в общесемейных делах вел за собой и соответствующее перестроение имущественных отношений, но часто это перестроение запаздывает, вследствие чего мы имеем в этой области еще больше остатков пережитых стадий, чем даже в области отношений личных.
Периоду власти мужа над женой соответствует система подчинения имущества жены мужу: все то, что жена имела до брака, и все то, что ей каким-либо образом доставалось во время брака, переходило в полную собственность мужа. Эта система, конечно, должна была исчезнуть с отпадением начала власти, но она тем не менее еще долго держалась в некоторых странах: в Англии, например, она была отменена только в 1882 г., уступив свое место системе раздельности.
В большинстве же западноевропейских стран переход к идее опеки и затем к идее главенства мужа вызвал уже довольно рано существенное ослабление имущественных прав мужа; но так как этот переход совершался в разных странах с разными модификациями, то историческое развитие привело в Европе к чрезвычайному разнообразию семейно-имущественных систем. Достаточно сказать, что в одной Германии перед новым уложением насчитывалось свыше сотни различных комбинаций. Одни из этих систем проводят идею равенства сильнее, другие слабее; в одних слышатся еще отзвуки мужней опеки и даже власти, меж тем как другие более решительно проникаются началом супружеской равноправности и независимости. Нет возможности излагать все эти системы в отдельности, поэтому укажем лишь их основные типы.
В принципе почти все современные законодательства признают полную правоспособность и дееспособность замужней женщины; лишь некоторые сделки жены - именно те, которые непосредственно затрагивают супружеское сожительство, например, договор личного найма, - нуждаются в согласии мужа. Однако некоторые законодательства идут значительно дальше. Так, например. Code civil принципиально стоит еще на точке зрения опеки: ст. 1124 прямо называет замужнюю женщину недееспособной (incapable) наравне с несовершеннолетними и безумными; лишь известные, сравнительно маловажные сделки она может заключать самостоятельно; для всех же остальных необходимо согласие мужа. "Неспособность для нее - правило, способность - исключение" (Рlaniо1). Однако такое устарелое положение уже в самой Франции давно вызывает осуждение и, конечно, в более или менее близком будущем обречено на исчезновение.
Гораздо более разногласий между современными законодательствами мы встречаем в вопросе об организации имущественных отношений внутри семьи. Основными типичными решениями этого вопроса являются следующие:
а) Система полной имущественной общности (allgemeine Gutergemeinschaft): в момент вступления в брак все отдельные имущества мужа и жены со всеми требованиями и долгами делаются общими; равным образом считается общим и все то, что каждым из супругов приобретается во время существования брака. Однако пока длится брак общее имущество находится в управлении и пользовании мужа: следовательно, с выходом замуж жена теряет право на получение доходов даже с ее прежнего собственного имущества. Таким образом, участие жены в собственности на общее имущество во все время брака ни в чем не проявляется; оно скажется только по прекращении брака, да в случае несостоятельности.
b) Система частичной общности (partielle Gtltergemeinschaft): общим делается не все имущество супругов, а только некоторые виды его. Таковыми являются чаще всего движимое имущество супругов (Famissgemeinschaft) или же имущество (как движимое, так и недвижимое), приобретенное после брака (Errungenschaftsgemeinschaft). При этом управление и пользование общими имущественными комплексами находится в руках мужа, но, сверх того, иногда ему же принадлежит управление и собственными имуществами жены.
c) Система управления и пользования мужа (так называемая Verwaltungsgemeinschaft): имущества, принадлежавшие жене до брака или приобретенные ею во время брака, остаются ее собственностью, но находятся в управлении и пользовании мужа (ususfructus maritalis).
При этом в европейских законодательствах обыкновенно одна из этих систем устанавливается в качестве законной и предполагаемой (Code civil признает таковою систему частичной общности. Германское Уложение -систему управления; точно так же и Швейцарское Уложение, называя ее системой "Gilterverbindung"), но затем супругам предоставляется определить в брачном договоре (с занесением в публичный реестр) свои имущественные отношения и иначе выбрать какую-либо иную систему.
Все описанные системы "общности" оправдываются обыкновенно тем, что они лучше всего соответствуют идее брачного союза как некоторого семейного единства. С этой точки зрения на Западе широко распространено отрицательное отношение к римской системе раздельности, как и вообще к римскому построению свободного брака "без власти". Однако как самое теоретическое обоснование "общности", так, в особенности, ее практическое осуществление способны вызывать самые решительные сомнения.
Прежде всего, с точки зрения идеальной общности супружеской жизни, наиболее соответственной представлялась бы система полной имущественной общности; между тем мы видели, что новейшие кодексы усваивают не эту систему, а другие, более ограниченные. Кроме того, об "общности" для жены можно говорить при этих системах разве лишь в ироническом смысле: для нее эта "общность" состоит в том, что во все время супружеского сожительства она не имеет ни копейки собственных денег даже при наличности большого, только ей принадлежащего имущества: все оно находится ведь в управлении и пользовании мужа.
Недаром уже Вahr, критикуя первый проект Германского Уложения, называл эту систему "системой мужского эгоизма" (System des Mannesegois-mus). Равным образом и в рейхстаге эта система вызывала весьма энергичные возражения: не только социал-демократы во главе с Бебелем, но и свободный консерватор Штумм горячо протестовали против этой системы, рекомендуя заменить ее системой раздельности. Даже при браках хороших, говорил в частности Штумм, жена все время находится в унизительном положении, завися в каждой копейке от мужа, при браках же плохих эта система может являться источником самых вопиющих злоупотреблений. Тем не менее рейхстаг санкционировал эту систему как нечто соответствующее германскому национальному духу.
Быть может, эта система оправдывается тем, что издержки семейной жизни прежде всего несет муж? Также нет, так как пользование мужа не стоит ни в какой связи с семейными издержками: доходы, получаемые мужем от имущества жены, могут значительно превышать эти издержки, и тем не менее жена не получает ни копейки. Очевидно, что эта система может быть понята лишь как остаток старого порядка вещей, когда муж был не только главой семьи, но и властелином над женой, над ее личностью и ее имуществом.
Есть, конечно, еще и в настоящее время принципиальные защитники этой системы, но часто самые аргументы их выдают непоправимую слабость их позиций. Так, например, такой крупный цивилист, как Дернбург, в оправдание этой системы ссылается на то, что она все же представляет некоторый противовес против распространяющейся в последнее время тенденции к безбрачности, против повального "бегства от брака"*(69). Пользование имуществом жены оказывается таким образом в роли премии для мужа, в роли некоторой приманки для молодых людей наложить на себя узы Гименея; для жены же это неизбежная плата за счастье быть замужней. Если дело, действительно, доходит до таких приманок, то о "святости брака" говорить не приходится. Если основной заботой римского права было то, чтобы браки не стали "продажными" (ne venalicia essent matrimonia), то теперь эта "продажность" прямо санкционируется.
Не удивительно поэтому, если лагерь защитников подобной "общности" все более и более редеет, а система раздельности, напротив, завоевывает себе симпатии. Мы упомянули уже о том, что с 1882 г. она делается законной системой в Англии; равным образом она принята уже в Италии. Даже Франция и Германия вынуждены были в последнее время сделать частичные уступки: за женой признано независящее от мужа право на все, приобретенное ею собственным трудом. Думается, что в недалеком будущем эти частичные изъятия превратятся в общее правило, и система имущественной раздельности, единственно соответствующая началу равенства и независимости супругов, станет нормальной системой всех культурных стран.
По счастливой исторической случайности наше русское право, вообще отставшее от права западноевропейского, в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что "браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность" (ст. 109 I ч. Х т. Свода законов). "Супругам дозволяется продавать, закладывать и иначе распоряжаться собственным своим имением прямо от своего имени, независимо друг от друга и не испрашивая на то взаимно ни дозволительных, ни верящих писем" (ст. 114). Таким образом, полная имущественная раздельность составляет ясный принцип нашего отечественного права. Когда и каким образом установился у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но важно, во всяком случае, то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше.
Наконец, с аналогичной эволюцией в смысле освобождения личности мы встречаемся и в области отношений между родителями и детьми.
В древнейшее время, как было уже упомянуто, и эти отношения строились на принципе абсолютной и односторонней власти отца (patria potestas): во взаимных отношениях к отцу дети были не субъектами, а объектами; сами по себе они не обладали никакой правоспобностью. Власть отца была юридически ничем не ограниченным правом на самую личность дитяти и на все его имущественные приобретения. В самый момент рождения дитяти отец имел право выбросить его или же даровать ему жизнь; в течение всего дальнейшего времени он имел право жизни и смерти, право продажи и т. д. Никакого контроля над отцовской властью со стороны какой-либо внешней инстанции старый патриархальный строй не допускал, если не считать неюридического контроля религии или общественного мнения.
Но затем и здесь начинается эволюция. Подобно тому, как жена мало-помалу выбивается из охватывающей всю ее личность патриархальной оболочки, так же точно выбиваются за ней и дети. Медленно и по частям, но все же право начинает признавать за ними собственную правоспособность, начинает рассматривать их как субъектов, нуждающихся в охране не только на внешнюю сторону, но и внутри семьи. Личность детей берется под защиту права, которое устанавливает ряд ограничений для отцовской власти: запрещается убийство детей, продажа их и т. д. Вместе с тем возникает представление о том, что власти отца соответствуют и известные обязанности его по отношению к детям (обязанность воспитания, содержания и т. д.), вследствие чего самые эти отношения приобретают уже в значительной степени характер двухсторонний.
Чем далее, тем более этот элемент обязанности выступает на первый план, и понятие отцовской власти начинает уступать место идее отцовской опеки: самые родительские права начинают рассматриваться лишь как оборотная сторона родительских обязанностей. Отец признается в принципе лишь естественным опекуном своих детей, а его права - лишь средством, необходимым для выполнения лежащих на нем опекунских обязанностей.
Таково общее направление развития, но оно у разных народов совершается не с одинаковой скоростью и не с одинаковой отчетливостью, вследствие чего мы и здесь в современных законодательствах находим многочисленные переживания старых порядков. При этом любопытно отметить известную иррациональность развития: нередко законодательства, весьма прогрессивные в области супружеских отношений, оказываются чрезвычайно консервативными в сфере отношений между родителями и детьми; так, например, римское право до конца держалось весьма патриархальных представлений о patria potestas.
В частности, отмеченная эволюция сказывается в следующих основных явлениях.
a) Первоначально, в соответствии с общим патриархальным строем семьи, отношения к детям исчерпывались идеей отцовской власти (patria potestas). Только отец имел права власти, а не родители вообще:
мать, как известно, сама была во власти мужа наравне с детьми (filiae loco). Но затем, по мере достижения женой более самостоятельного положения, возникает вопрос и о ее правах. В римском праве этот вопрос не получил надлежащего разрешения, но современные законодательства говорят уже не об отцовской власти, а о власти родительской. В принципе в настоящее время и мать имеет такие же права по отношению к детям, как отец, но только во время существования брака, вследствие принципа главенства мужа в общесемейных делах эти родительские права матери находятся, так сказать, в скрытом состоянии. В случае же смерти мужа или наступления его недееспособности (безумия и т. д.) мать занимает положение отца.
b) С точки зрения одностороннего права, родительская власть, естественно, должна была считаться пожизненной: она должна была сохранять свою силу, пока жив отец или пока он не отречется от нее сам (emancipatio); больший или меньший возраст сына или дочери в этом отношении никакого значения не имел. Напротив, если родительская власть только оборотная сторона родительской опеки, она утрачивает свое основание с того момента, когда дети перестают нуждаться в этой последней, т. е. обыкновенно с достижением совершеннолетия. Римское право до конца оставалось на точке зрения пожизненности; на той же точке зрения стоит и наше русское право; но другие новейшие законодательства (главным образок германского корня) признают уже определенно, что родительская власть прекращается с достижением совершеннолетия.
c) Являясь принципиально лишь средством для выполнения опекунских обязанностей, родительские права, естественно, находятся под общим контролем государственной власти, которая заботится об устранении возможных злоупотреблений. Борьба с этими злоупотреблениями, связанными с неизбежным вторжением в семейную жизнь, конечно, представляет чрезвычайные трудности, тем не менее, другого выхода здесь нет, ибо личность детей должна быть ограждена от своекорыстного пользования родительскими правами. Некоторые из мер в этом направлении имеют общий характер; таковы меры по охране детского труда (запрещение ночного труда, установление краткого maximum рабочего времени и т. д.), законы об обязательном обучении и т. п. Но, кроме того, в крайних случаях, возможно даже самое лишение родителя его власти и назначение опекуном другого лица. Идея опеки достигает здесь своего наивысшего напряжения.
d) В сфере имущественных отношений дети во всех современных законодательствах уже давно признаются самостоятельными субъектами, способными иметь свое имущество. Однако западноевропейские законодательства, в большинстве своем, пока длится родительская власть предоставляют родителям управление и пользование детским имуществом. Конечно, до известной степени в основе этого управления и пользования лежит идея опеки над имуществом дитяти и идея покрытия расходов на его содержание; однако не только это. Из идеи опеки отнюдь не вытекает право личного пользования, а мысль об издержках на содержание приводила бы лишь к известному ограниченному праву на соответственную часть доходов от имущества дитяти. Между тем родители получают в свою пользу все доходы, хотя бы они далеко превышали не только стоимость содержания дитяти, но и все семейные расходы вообще. Очевидно мы имеем и здесь дело с остатками старой идеи власти. Нужно, однако, сказать, что и в этом отношении наше русское право гораздо последовательнее: несмотря на то, что, по нашему праву, родительская власть не ограничивается совершеннолетием дитяти, она в имущественном отношении подчиняется нормам, аналогичным правилам об опеке. В случае наличности особого имущества у ребенка несовершеннолетнего родители должны быть утверждены в качестве опекунов и тогда подлежат общему контролю опекунских учреждений. С достижением совершеннолетия всякое их участие в управлении прекращается; как родители они никаких прав на имущество дитяти не имеют.
Но везде как родители по отношению к детям, так и дети по отношению к родителям имеют общее право и общую обязанность содержания (алименты): родители обязаны выдавать детям, а дети - родителям содержание в зависимости от своего имущества и состояния.
Мы пересмотрели основные явления в истории семейственных отношений и мы видим, что эти отношения совершили огромный принципиальный путь. Пусть путь этот еще не закончен, но общее направление его несомненно: конечной целью его является всестороннее освобождение личности - освобождение личности жены от власти мужа, личности детей от эгоистической власти родителей, личности супругов от власти государства. Нынешняя семья резко отличается от семьи старой, патриархальной: если в то время семья была крепким юридическим единством, спаянным абсолютной властью домовладыки, то теперь она только союз самостоятельных лиц, пучок своеобразных отношений между юридически равноправными единицами. Такое перестроение семьи нередко производит впечатление ее кризиса, и часты жалобы на разложение семьи, на гибельное влияние индивидуализма. Но возврат к прошлому невозможен, и всякое усиление принудительного элемента в семейных отношениях приведет только к их еще большему извращению. Если семья действительно переживает кризис, то здоровый выход из этого кризиса она найдет только в полном осуществлении тех новых начал, которые диктуются современным правосознанием и которые в известной мере уже нашли себе признание в новейших законодательствах.
XI. Проблема собственности
Если до сих пор мы имели дело с теми областями гражданско-правовых отношений, в которых на первый план выступала духовная, нематериальная сторона человеческой личности, то теперь перейдем к тем областям, которые составляют собственную сферу интересов материальных. Хотя нужно сказать, что одно с другим часто тесно сплетается.
Организация экономической деятельности народа на начале децентрализации или частного хозяйства предполагает прежде всего определение юридических отношений лиц (или, точнее, хозяйствующих единиц) к вещам, находящимся в сфере обладания данного общества, предполагает распределение их между лицами.
Это распределение, как мы уже говорили, облекается в юридическую форму субъективных прав: лица наделяются известными правами на вещи, причем эти права составляют особую категорию вещных прав. Общая юридическая сущность этих последних состоит в том, что между данным лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) и непосредственная связь: вещь предоставляется господству известного лица, отдается в его волю, принадлежит ему. Вместе с тем всем другим лицам возбраняются всякие действия, способные нарушить это господство, вследствие чего вещные права направляются против всех, являются в этом смысле абсолютными правами.
Появление вещных прав, т. е. построение отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, представляет в истории всякого общества огромный шаг вперед. Ибо такое построение отнюдь не является для человечества исконным и, так сказать, прирожденным: оно созидалось с трудом путем медленного исторического процесса. Оно было одним из первых требований развивающейся личности, и создание его явилось в реальной исторической обстановке прошлого важнейшей победой для этой последней.
Это относится прежде всего к основному из вещных прав, составляющему краеугольный камень всей нынешней народнохозяйственной жизни, - к праву собственности. Самое понятие его появилось не сразу, а медленно возникало в истории. Конечно, уже психике примитивного человека свойственно чувство, что вещь, добытая или сделанная им (например, убитая дичь, пойманная рыба, сделанное оружие и т. д.), принадлежит ему; конечно, всякое посягательство на эту вещь будет ощущаться им как некоторая обида по его адресу и будет вызывать соответствующую реакцию. Но это примитивное чувство далеко еще от юридического понятия права собственности: отношения к третьим лицам по поводу этой вещи определяются не мыслью о некоторой юридической связи лица с вещью, а мыслью о личной обиде; там, где личной обиды нет, не может быть и требований по поводу вещи. Во многих древних правовых системах право на движимые вещи сохраняется не путем иска о собственности, а путем иска о воровстве или каком-нибудь ином преступлении (деликте) ответчика: вещь подлежит возвращению только тогда, если она вышла из рук ее первоначального обладателя путем правонарушения (похищена); если же такого правонарушения не было, если, например, она была кому-либо добровольно передана (на сохранение, во временное пользование и т. д.) и затем от этого последнего была добросовестно приобретена (например, куплена) третьим лицом, то вещь не возвращается, а прежний владелец должен искать своих убытков с виновника правонарушения, т. е. с того, кому он вещь вверил. Такой порядок вещей ясно свидетельствует о том, что чувство принадлежности не вылилось еще в народном сознании в представление о праве собственности как некоторой юридической связи между лицом и вещью, что в основе иска лежит не идея такой связи, а идея некоторого личного преступления или участия в преступлении со стороны ответчика.
Но если по отношению к движимости мы встречаемся в древности хотя бы с зародышем права собственности в виде чувства индивидуальной принадлежности, то по отношению к недвижимости мы и этого чувства первоначально не находим. Земля, занятая каким-нибудь племенем или народом, конечно, будет защищаться этим последним от всякого посягательства со стороны другого племени или народа и будет сознаваться как "своя", но это сознание не заключает еще представления о чьем-либо субъективном праве на нее. И пока народ ведет кочевой образ жизни, такое представление вовсе возникнуть не может. Лишь с переходом к оседлости и земледелию появляется почва для возникновения этого представления. Но и после этого понятие права собственности устанавливается не сразу. Народ, племя осаживается на данной территории теми союзами, из которых он слагается, т. е. общинами, родами и т. д.; каждый из этих союзов занимает определенную местность, сообща пользуется ею, и потому на первых порах возникает только представление о том, что эта местность принадлежит данной общине или данному роду целиком в противоположность чужим общинам или родам (так называемая общинная или родовая собственность). По мере того, как оседлая жизнь длится далее, по мере того, как отдельные семьи, входящие в состав общин или родов, долго - из поколения в поколение - сидят на известном участке и улучшают его своим трудом, на общем фоне общинной или родовой собственности вырисовывается собственность семейная: каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исключительно своим в противоположность другим семьям того же рода или общины. Пока существует семья, она является единственным правомерным владельцем этой земли, и право общины или рода на распоряжение ею суживается. Лишь при полном вымирании семьи земля возвращается к своему общему источнику - в род или общину.
При этом процесс этого постепенного ослабления общинной или родовой собственности совершается неодинаково быстро по отношению к различным категориям земель: земли, требующие большого труда или капитала (например, земли усадебные или пахотные), скорее усвояются в исключительное и неотъемлемое обладание семей-дворов, меж тем как луга, леса и другие угодья еще долго остаются в неразделенном пользовании всего рода или общины. Неодинаково влияют также в этом отношении разнообразные внутренние и внешние условия народной жизни - обширность или теснота территории, характер местности, даже характер народа: один народ с большими индивидуалистическими задатками совершает этот процесс перехода к семейной собственности быстрее, между тем как другой лишь медленно движется по этому пути. Антиподами в этом отношении являются, с одной стороны, римляне, уже очень рано низведшие права рода до простого права родового наследования, а, с другой стороны, германцы, у которых общинное землевладение (марка) и обширные права рода сохранялись в истории очень долго. К германскому типу примыкаем, по-видимому, и мы, русские, хотя вопрос о древности нашего общинного землевладения является среди современных историков русского права весьма спорным: многие думают, что наша община является искусственным продуктом финансовой политики Московского государства.
Служа отражением господствующего в среде данного народа общинного или родового строя, землевладение проникнуто в это время характером публично-правовым: то или другое лицо владеет участком земли не как частное лицо, а как член данного союза, и не на основании какого-либо частного приобретательного акта, а на основании общественного, публично-правового порядка распределения земли, принадлежащей данному союзу, между его членами. Вследствие этого завладение чужой землей, хотя бы оно произошло без всякого преступления (деликта) со стороны завладевшего и хотя бы этот последний вступил во владение совершенно добросовестно, все равно составляет нарушение этого общественного порядка распределения земли и должно быть устранено: земля должна быть возвращена тому, кому она предоставлена. Таким образом, здесь впервые возникает представление о некоторой непосредственной юридической связи между лицом и вещью, - связи, составляющей первый непременный признак права собственности.
Но это право собственности на недвижимость мыслится еще как нечто принадлежащее не такому или иному отдельному лицу, а той или другой семье в целом (семейная собственность). Участок земли, на котором сидит и от которого питается семья, представляется непременной принадлежностью этой семьи, ее материальным базисом и основным неотчуждаемым капиталом. Как ни велика семейная власть патриархального домовладыки, она все же бессильна изменить общественный порядок земельного распределения, лишить семью ее "надела". Вследствие этого отчуждение земли частным актом вообще в эту эпоху немыслимо, и если право на недвижимость имеет уже в себе первый элемент права собственности - непосредственность юридической связи, - то оно не имеет еще второго элемента - свободы распоряжения.
В дальнейшем ходе исторического развития право на движимости и право на недвижимости между собой постепенно сближаются. С одной стороны, право на движимости начинает защищаться не на деликтном только основании, а на основании самой принадлежности вещи истцу; с другой стороны, право на недвижимости освобождается от своего первоначального публично-правового характера, причем собственность семейная превращается в собственность индивидуальную и постепенно приобретает полную свободу распоряжения. У одних народов этот процесс объединения права собственности совершается быстрее и полнее, у других, напротив, медленнее и с сохранением более или менее значительных следов прошлого.
И здесь опять-таки римское право является образцом быстроты и полноты. Уже очень рано исчезают в нем следы первоначального различия, и мы имеем дело с единым понятием права собственности, заключающей в себе всю полноту свободы распоряжения. Различие между движимостями и недвижимостями имеет в римском праве самое минимальное значение (разные сроки приобретательной давности и некоторые другие); как содержание права собственности, так и формы вещного оборота определяются в нем для обеих категорий вещей совершенно одинаково: огромное имение может перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка.
Напротив, право новых народов еще на всем протяжении средних веков являет нам описанную двойственность в полной ее силе. Единой системы вещных прав не существует; Liegenschaft и Farniss представляют две совершенно отличные категории объектов. Распоряжение движимостью свободно от каких бы то ни было ограничений, но зато защита ее весьма сужена. В обороте движимостей действует правило "Hand muss Hand wah-ren": только вещи, вышедшие из рук владельца против его воли (похищенные, потерянные), могут быть отыскиваемы (виндицируемы) от всякого третьего лица, те же вещи, которые были им кому-нибудь добровольно вверены, в случае отчуждения их этим последним уходят от собственника окончательно; всякий добросовестный приобретатель их делается бесповоротным собственником, а прежний собственник имеет только иск об убытках к тому, кому он их вверил: "Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn suchen".
С другой стороны, право на недвижимости (так называемые Gewehre) еще сильно проникнуто публично-правовым характером; оно не столько частное право, сколько - по меткому выражению Гирке - известная "социальная позиция" лица*(70). С землевладением связаны разнообразные публичные права и публичные обязанности; вследствие этого переход их из рук в руки обставлен различными и довольно сложными формальностями (символическая передача земли, инвеститура, Auflassung). Кроме того, на нем лежат разнообразные материальные ограничения: отчуждение недвижимости нуждается часто в согласии со стороны разных других лиц (сюзерена, ближайших родственников и т. д.). Одним словом, правоотношения на недвижимости определяются совершенно иначе, чем правоотношения на движимости; существует не одна система вещных прав, а две - Mobiliarsachenrecht и Immobiliarsachenrecht.
Развитие экономического оборота, ослабление феодальных, общинных и родовых связей, влияние римского права приводят мало-помалу к тому, что и здесь различие между обеими вещно-правовыми системами сглаживается; однако это сближение далеко не доходит до того полного единства, которое мы наблюдаем в римском праве. Даже более того: после некоторого периода, тяготевшего к такому объединению, в новейшем праве замечается обратная тенденция - к новому углублению этого различия. С одной стороны, к этому ведет различный характер оборота на движимости и недвижимости, а, с другой стороны, все более и более выясняется особенное значение недвижимости как важнейшего объекта национального обладания. "Без тяжкого нарушения интересов с одной или другой стороны, - говорят совершенно справедливо объяснения к проекту Швейцарского уложения, - нельзя подчинить движимость и недвижимость одним и тем же нормам"*(71).
Прежде всего, заговорили об этом потребности оборота. Если раньше развивающаяся экономическая жизнь стремилась к освобождению оборота от старых исторических стеснений и в этом смысле шла за римским правом по пути приближения недвижимостей к движимостям, то затем дальнейшее развитие того же оборота заставило в значительной мере повернуть назад и приняться за реставрацию его прежних форм.
Как было упомянуто выше, римское право для перехода права собственности из рук в руки требовало как для движимостей, так и для недвижимостей одного -передачи вещи, traditio. Однако эта передача только тогда переносила право собственности, если передающий был истинным собственником вещи. Если этого не было, если, например, вещь была продана и передана тем, кому она была дана лишь во временное пользование, на сохранение и т. д., то даже добросовестный приобретатель вещи права собственности не получал и истинный собственник мог отобрать вещь назад при помощи иска о собственности (vindicatio: "ubi rem meam invenio, ibi vindico"). Римское право рассуждало при этом чисто логически: раз передающий не имел права собственности, то не может иметь его и получающий, ибо "nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet". Добросовестный приобретатель вещи мог сделаться собственником только одним путем - по давности.
Мы видели также, что в правовых системах старогерманского корня на этот счет по отношению к движимостям действовало совершенно иное начало - начало "Hand muss Hand wahren". Ho там это начало было в ту эпоху лишь остатком старины, результатом еще не вполне развившегося права собственности; вследствие этого с появлением римского права оно начинает колебаться и во многих местах выходит из употребления. Но затем, с дальнейшим оживлением обмена, наступает поворот.
Римское виндикационное правило при оживленной торговле способно приводить к весьма серьезным затруднениям. Если вообще при покупке движимых вещей нелегко проверить легитимацию продавца, то при покупке на рынках, ярмарках и т. д. такая проверка в особенности затруднительна. Последовательное проведение римского принципа создавало бы общую неуверенность оборота: покупщик никогда не мог быть уверен в том, что он стал собственником, что завтра не явится некоторое другое лицо, которое докажет свое право собственности на вещь и отберет ее себе. Германское начало "Hand muss Hand wahren", напротив, устраняло подобную неуверенность, давая добросовестному приобретателю право бесповоротной собственности. В то же время оно казалось ненарушающим справедливости и по отношению к прежнему собственнику: если вещь вышла из его рук по его воле, если она была им кому-либо вверена, то ему легко было найти это лицо, чтобы взыcкать с него свои убытки. Лишь там, где такой добровольной передачи вещи со стороны собственника не было, где вещь была украдена или потеряна, последнее соображение не имело места, и потому справедливость требовала возвращения вещи ему.
Под влиянием этих мотивов замиравшее было начало "Hand muss Hand wahren" начинает укрепляться снова. Сначала оно получает общее распространение в специальном торговом праве, а затем и в праве общегражданском. При этом, однако, ему дается то более широкое, то более узкое применение. Так, например, в то время, как одни законодательства допускают его действие даже по отношению к приобретателю безвозмездному (собственником делается даже тот, кому вещь была подарена), другие (именно австрийское) в этом последнем случае его исключают: безвозмездно полученная вещь должна быть даже добросовестным приобретателем возвращена. С другой стороны, виндикация обыкновенно вовсе исключается (даже если вещь была потеряна или похищена) по отношению к таким вещам, которые предназначены для особо упрощенного оборота, например, деньги, бумаги на предъявителя и т. д.
Наше русское право находится в этом вопросе пока в чрезвычайно неопределенном положении. Действующий гражданский закон содержит по этому поводу настолько неясные постановления, что толкование их приводит наших юристов к прямо противоположным выводам: в то время как одни из них (и таковых, по-видимому, большинство) считают нормой нашего закона римский виндикационный принцип "ubi rem meam invenio, ibi vindico", другие, наоборот, находят в нем начало "Hand muss Hand wahren". Равным образом колеблется и сенатская практика*(72). Во всяком случае, проект нашего нового уложения уже решительно становится на эту последнюю, новую, точку зрения и реципирует начало "Hand muss Hand wahren" в его австрийской модификации.
Возрождение принципа "Hand muss Hand wahren", а в особенности его распространение в праве общегражданском, не обходится, однако, без возражений. Заслуживает в этом отношении особенного упоминания энергичный протест известного германского криминалиста Биндинга, который посвятил этому вопросу специальную брошюру*(73). По мнению Биндинга, это правило вступает в коллизию с задачами уголовного права (оно благоприятствует всякого рода растратам) и вообще противоречит справедливости: нет решительно никаких оснований предпочитать добросовестного приобретателя собственнику, который ведь также является добросовестным приобретателем и притом более ранним. Не менее горячо порицает это начало и А.Менгер, который усматривает в нем некоторую "постоянно действующую экспроприацию ради обеспечения свободы торгового обмена"*(74). Но все эти протесты остаются бессильными перед общим стремлением к созданию наибольшей прочности оборота. Эта последняя представляется существеннейшим социальным благом, и с этой точки зрения, по словам Колера, правило "Hand muss Hand wahren" обозначает "социальный принцип высшего ранга, принцип, который, разрешая и примиряя, приходит на помощь добросовестному обмену"*(75).
Та же потребность в прочности и уверенности оборота вызвала радикальные реформы и в области правоотношений на недвижимости.
Как было только что упомянуто, в римском праве господствовало начало полной бесформальности всяких сделок на недвижимости, переход права собственности на землю мог быть осуществлен путем простой, лишенной всяких форм передачи ее, а установление сервитута или закладного права - даже без всякой передачи, путем простого договора между одним лицом и другим, договора никому не видимого и не известного.
Под влиянием этих римских начал со времен рецепции старые германские публичные формы стали приходить в забвение, и обороту на недвижимости грозило полное распространение начал римской бесформальности. Но против этого решительно запротестовали потребности развивающегося поземельного кредита и вызвали создание совершенно новых форм иммобилиарного оборота в виде института поземельной, или вотчинной, записки.
Отсутствие ясных и для всех легко зримых форм установления вещных прав на недвижимости прежде всего вредно отражалось на поземельном кредите. Лицо, дающее под залог недвижимости, никогда не могло быть уверено в том, что на той же недвижимости нет других, ранее установленных закладных прав; вследствие этого подобные ссуды были сопряжены с огромным риском и, если давались, то, разумеется, на очень тяжелых условиях. Если желательно было облегчить самую возможность поземельного кредита, то, очевидно, необходимо было создать какую-нибудь гарантию для кредиторов в этом отношении.
И вот для удовлетворения этой потребности в конце XVIII века возникает в Европе институт ипотечной записки, или ипотечных книг: всякое закладное право на недвижимость имеет юридическую силу для третьих лиц только тогда, если оно записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями и открытые для справок всех заинтересованных лиц. Теперь для лица, к которому обращаются с просьбой о займе под залог недвижимости, достаточно убедиться в том, что на эту недвижимость в ипотечной книге не значится другого закладного права; его приоритет на удовлетворение из этой недвижимости был гарантирован.
С течением времени содержание этих ипотечных книг с естественной необходимостью расширяется. С точки зрения тех же интересов поземельного кредита, оказывается в высокой степени желательным, чтобы не только закладные права, но всякие вообще вещные права на недвижимость были видны из книги: что толку для кредитора в том, если закладных прав на имение действительно нет, но самый залогодатель окажется потом несобственником или на имение обнаружатся какие-нибудь иные вещные права, существенно понижающие ценность имения, например, право пожизненного пользования?
Ввиду этого в течение XIX века ипотечные книги во всей Европе превращаются в поземельные книги, а вместе с тем весь иммобилиарный оборот перестраивается на совершенно новых основаниях. Самые общие принципы этого нового строя сводятся к следующему.
Поземельные книги имеют своей общей задачей представлять в каждый данный момент точное изображение юридического положения всякой недвижимости, входящей в состав данного округа. Для достижения этой цели устанавливается правило, что всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т. д.), должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещ-но-правовых актов на недвижимости (или иначе - принцип внесения).
С другой стороны, полная уверенность для третьих лиц может быть создана только тогда, если они могут безусловно полагаться на сообщения поземельных книг. Вследствие этого принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствует действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной.
Разумеется, эти общие принципы поземельной записки не везде осуществляются в полной мере. Разные законодательства допускают то там, то здесь известные отступления, как от принципа публичности, так и от принципа достоверности; но идеалом поземельных книг является последовательное проведение как одного, так и другого. Более совершенным порядком в этом отношении является порядок, принятый в Германии и Швейцарии, но еще большего совершенства, с точки зрения соединения прочности и подвижности, поземельный оборот на недвижимости достигает в знаменитой системе Торренса, принятой в Австралии и распространившейся оттуда на некоторые другие (внеевропейские) страны*(76).
Наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного нотариальным положением 1866 г. Акты на недвижимость (купчая крепость, закладная крепость и т. д.) должны быть совершены у младшего нотариуса и затем явлены на утверждение старшему нотариусу. Этот последний заносит эти акты в свои реестры, которые и служат у нас несовершенным суррогатом поземельных книг. Вопрос о введении у нас европейского порядка вотчинной записки стоит на очереди, но выработанный комиссией Проект Вотчинного Устава также остается до сих пор без движения.
Усвоение принципа "Hand muss Hand wahren" для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к известным внешним фактам ("Vertrauen auf aussere Thatsachen"). В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению французского кодекса, "en fait de moebles la possession vaut titre"). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге. И там, и здесь, по справедливому замечанию Wellspacher'а*(77), мы имеем любопытное стремление современного права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов. Однако, если в древности право держится за внешние моменты потому, что ему недостает надлежащей интеллектуальной силы для проникновения вглубь, то современное право воздерживается от такого проникновения умышленно, так как оно несовместимо с потребностями нынешней правовой жизни. При современных условиях на участников делового оборота не может быть возложена обязанность проверять наличность всех необходимых условий юридической сделки; это в высокой степени стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность экономических благ. Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота ("Sicherheit des Verkehrs"), то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота, в свою очередь, повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу.
Как бы то ни было, но все описанные реформы в области вещного оборота провели резкую грань между правом собственности на движимости и на недвижимости. Но на этом дело не останавливается: соображения другого порядка ведут к дальнейшему углублению этого различия.
Признавая в принципе право собственности полной властью над вещью, государство в то же самое время резервирует для себя право налагать на нее те или другие ограничения, какие оно найдет необходимым, вплоть до полной экспроприации в интересах общего блага. Вследствие этого, с точки зрения своего содержания, право собственности уподобляется некоторой пружине, которая стремится выровняться во весь свой рост (так называемый принцип эластичности права собственности), но никогда этого в полной мере не достигает, так как всегда на ней лежат те или другие сжимающие ее гири. Таких гирь может быть больше или меньше, но они всегда есть и их количество и качество не могут не влиять на самый характер права собственности. И вот именно с этой стороны мы наблюдаем дальнейшее углубление пропасти между юридическим положением движимости и недвижимости. В то время как по отношению к первой ограничения подобного рода составляют редкое исключение, по отношению ко второй они неудержимо растут.
Нет возможности и надобности перечислять здесь все эти ограничения "в интересах общего блага", устанавливаемые современным правом. Чем далее, тем более эти ограничения выливаются в форму обширного специального законодательства. Достаточно указать на выросшее на этой почве особое горное право,в значительной степени (а иногда и вовсе) изъемлющее из права собственности право на недра земли; особое водное право, регулирующее общественное пользование водами, водопадами и т. д. Достаточно, далее, указать на разнообразные строительные уставы, на санитарные предписания, на меры по охранению лесов, осушке болот, укреплению песков, на регламентацию охоты и т. д., и т. д., чтобы перед нами развернулась картина непрестанно расширяющегося государственного вмешательства в дело устроения и эксплуатации недвижимости. Вся совокупность этих ограничений, как совершенно справедливо говорит Charmont*(78), заставляет прийти к убеждению, что нынешнее понятие индивидуальной собственности делается чем-то чрезвычайно сложным. Она имеет еще большую силу индивидуального притяжения, но ее ограничения и сужения усиливаются, а вместе с тем ее ценность и содержание существенно меняются.
Помимо всех только что отмеченных ограничений, устанавливаемых специальными законами, необходимо упомянуть о следующей общей норме, принятой новейшими уложениями - германским и швейцарским.
По учению римских юристов, также считавшемуся долгое время абсолютной аксиомой, право собственности на землю простирается вглубь под поверхностью и вверх над нею до бесконечности. Логическим последствием этого воззрения было бы то, что собственник земельного участка может воспрепятствовать проведению туннеля, проложению газо- или водопроводных труб и других подобных сооружений под его участком на какой угодно глубине, проведению телеграфных или телефонных проволок на какой угодно высоте. Но такое положение, очевидно, несовместимо с самыми разнообразными интересами современного благоустройства, и Германское уложение (_ 905) постановляет: "Собственник не вправе противиться сооружениям на такой глубине или на такой высоте, на которой исчезает всякий его интерес" (dass er an der Ausschliessung kein Interesse hat). Нужно, однако, отметить, что, как явствует из протоколов комиссии, под интересом здесь разумеется не только имущественный интерес*(79). Аналогичное постановление содержит и Швейцарское Уложение, которое говорит: "Собственность на землю простирается вниз и вверх настолько, насколько в этом есть интерес" (ст. 667).
Помимо своего практического значения, положение этого рода имеет значение и с чисто теоретической стороны: оно содержит ограничение права собственности критерием наличного интереса собственника и, с этой точки зрения, составляет дальнейшее продолжение той мысли, на которой покоится запрещение шиканы.
Все эти как общие, так и специальные нормы, регулирующие право собственности на недвижимость, свидетельствуют о некоторой, несомненно, растущей и чрезвычайно важной тенденции права по отношению к недвижимости.
Как ни уподобляется современный гражданский оборот мифическому царю Мидасу, превращающему все своим прикосновением в золото*(80), тем не менее даже он не в состоянии превратить недвижимость в простой меновой товар. Конечно, и недвижимость имеет меновую ценность; конечно, и она может быть поэтому объектом оборота и даже спекуляции, - однако этим ее значение для народного хозяйства не исчерпывается. Количество земли не может быть увеличено по произволу, а между тем она является важнейшим производительным капиталом народа. Даже при условиях нормального мирового обмена каждый народ получает продукты первой необходимости прежде всего из своей собственной территории; в моменты же каких-нибудь международных потрясений, прерывающих экономическое общение, производительность территории приобретает в этом отношении особенное значение.
Конечно, в условиях нынешнего децентрализованного хозяйства земельный капитал народа (за исключением земель государственных) находится в руках отдельных частных лиц. Мы видели, что такое распределение его в виде института частной собственности диктовалось всем ходом экономической истории, всеми потребностями экономического прогресса. Мы говорили о том, что система децентрализации и частной собственности в высокой степени стимулирует личную инициативу и личную энергию и что именно поэтому принцип свободной индивидуальной собственности восторжествовал в истории над принципами первобытного коллективизма. Но в то же время не может исчезать из виду и другая сторона вопроса, именно общественное, общенациональное значение недвижимости, вследствие чего перед правом стоит бесконечно трудная задача сочетания двух противоположных тенденций.
С одной стороны, если желательно пользоваться благами личной предприимчивости, изобретательности и энергии, если эта личная энергия, развиваемая каждым в своих собственных эгоистических интересах, в то же время идет и на пользу всего народа, то необходимо сохранить принцип частной собственности и избегать всего того, что способно подорвать ее стимулирующее значение.
Однако, с другой стороны, действительность показывает, что принцип частной собственности может при известных условиях вступать в резкие конфликты с интересами общенародными. Тогда по необходимости приходится вспоминать о том, что недвижимость есть не только частное, но и национальное достояние.
Территория не только существеннейший производительный капитал нации; она - место для ее жизни, она в подлинном смысле "дом" нации, дом, в котором она живет всеми сторонами своего существования. Вследствие этого естественно, что положение недвижимости не может быть в такой же степени предоставлено частному определению, как положение движимости, и что она должна быть в большей мере подчинена некоторому общему, публично-правовому режиму.
Если первая половина ХГХ столетия под влиянием теорий французской революции и экономической доктрины "laissez faire" обращала главное внимание на первую сторону вопроса, то в настоящее время на авансцену выступает вторая. Она окрашивает все наши нынешние представления о собственности, сгущаясь временами в определенные социальные учения. Именно в том обстоятельстве, что недвижимость составляет не только частное, но и национальное достояние, заключается истинная причина для возникновения таких учений, как учение Дюги о "социальной функции" собственности. Мы видели, что в такой общей постановке это учение неверно, что практически оно приводит к самой неопределенной и к самой невыносимой опеке каких-то "gouvemants", - опеке, которая только подорвала бы важное стимулирующее значение собственности, не создав на ее место никакого иного порядка народного хозяйства. Но неверность и практическая опасность подобных учений не устраняет стоящей перед правом задачи.
Дойдет ли когда-нибудь право, разрешая эту задачу, до "национализации земли", т. е. до возведения мысли о недвижимости как о национальном достоянии в юридический принцип и до низведения права собственности на нее на степень зависимого пользования чужой (государственной) вещью, сказать, разумеется, нельзя. Но не подлежит сомнению, что все уже отмеченные выше ограничения права собственности носят в себе уже зерно этой мысли и что дальнейшее развитие общественного благоустройства будет требовать все новых и новых шагов в этом направлении.
Мы говорили, что появление права собственности в истории знаменовало собой весьма важную победу личности над примитивной связанностью и первобытным коллективизмом. Эта победа была нужна для экономического прогресса общества, для развития в его недрах личной предприимчивости и энергии. Она была нужна не только по отношению к движимости, но и по отношению к недвижимости. И благодаря этой победе, благодаря свободному праву собственности человечество преодолело бесконечную массу трудностей, подчинило себе массу естественных богатств. Но чем далее идет время, чем теснее становится жизнь и чем сложнее делаются условия общежития, тем настоятельнее обнаруживается потребность во взаимном ограничении и общественном регулировании, говоря иначе - потребность в большей "солидаризации" и "социализации". И никакие подлинные интересы человеческой личности не стоят осуществлению этой "солидаризации" на пути. Если еще полное уничтожение нынешнего хозяйственного строя и переход к социалистической системе централизации может наталкиваться на опасения с точки зрения положения личности перед лицом государства, то публично-правовая регламентация одних прав на недвижимости почвы для этих опасений почти не дает: недвижимостью далеко не исчерпывается арена возможной индивидуальной деятельности, и государственная регламентация пользования недвижимостью далеко не обрекает индивида опасности полного подавления его со стороны государственной власти. Но, разумеется, известные эксцессы власти и здесь возможны, и потому такая регламентация принесет хорошие результаты только тогда, если она будет проводиться строго продуманно и с наибольшей охраной индивидуальной свободы.
XII. Проблема прав на чужие вещи
Одним правом собственности мог бы удовлетворяться только разве самый примитивный экономический быт. Режим, построенный только на праве индивидуальной собственности, был бы режимом, совершенно изолирующим одно хозяйство от другого. Между тем такая полная изоляция даже в натуральном хозяйстве немыслима. Уже в самый момент возникновения частных хозяйств путем раздела общинной, родовой или семейной собственности сплошь и рядом обнаруживается, что одно хозяйство может существовать только при восполнении его ресурсами другого. Так, например, при разделе наследства между наследниками может оказаться, что этот раздел может быть осуществлен рационально только тогда, если участок, отходящий к одному из наследников, получит право проезда или право брать воду в участке, отходящем к другому. Дальнейшее развитие хозяйственных условий, усиление скученности построек, возникновение потребности в кредите и т. д., еще настойчивее ставит вопрос о создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т. е. независящего от простого личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого.
Этой цели и служат вещные права на чужие вещи. Они суть прежде всего вещные права, так как создают некоторую юридическую связь между лицом и вещью: имея, например, право проезда через чужой участок, я не завишу от того, кто будет собственником этого участка; участок может переходить из рук в руки, а мое право проезда через него будет оставаться нерушимым. Но затем эти права суть права на чужие вещи: вещь, на которой лежит мое право, принадлежит на праве собственности другому, составляет его имущество.
Права этого рода выступают в истории в чрезвычайном разнообразии, но, с точки зрения своего содержания, все они могут быть разделены на три следующие категории. Одни из них предоставляют лицу право на пользование чужой вещью. Пользование это может быть самым минимальным (оно, например, может ограничиваться только правом требовать, чтобы сосед не застраивал мне вида или света), но оно может быть и настолько широким, что будет надолго исчерпывать все фактическое содержание права собственности, оставляя собственнику только то, что римские юристы называли "голым правом", nudum jus (например, право пожизненного пользования. Право вечно-наследственной аренды и т. д.). Все права этого рода, очевидно, вместе с тем содержат большее или меньшее ограничение права собственности в интересах другого лица.
Другую группу составляют права на получение известной ценности из вещи. Основным правом этой группы является закладное право: собственник может сохранить все свои права на вещь - право владения, пользования и даже распоряжения (например, право отчуждения), - но другим лицом (кредитором) она при известных условиях может быть продана для получения таким путем из нее известной суммы в свою пользу. Если в вещных правах первого рода имела значение такая или иная потребительская ценность вещи, то здесь имеет значение ценность меновая.
Наконец, третью группу составляют разнообразные права на приобретение известной вещи или известных вещей. Таковы права преимущественной покупки (например, право сотоварища в общей собственности на преимущественную покупку продаваемой другим сотоварищем его доли в общем имуществе), разнообразные права выкупа (например, право родового выкупа), права на исключительное усвоение известных вещей (например, право охоты или рыбной ловли в чужом имении) и т.д.
Но все эти права на чужие вещи имеют в разных правовых системах неодинаковое распространение. В связи с самыми разнообразными условиями - естественными, экономическими, юридическими, даже психологическими - они допускаются то в более широком, то в более узком масштабе.
Наименьшее количество их знало римское право: общеизвестное индивидуалистическое направление этого права создавало в нем вообще отрицательное отношение ко всяким длительным ограничениям права собственности; свободная, ничем не связанная собственность являлась его идеалом. Вследствие этого права на чужие вещи возникали в нем только медленно и развились лишь в сравнительно небольшое количество типов. Древнейшими из них были так называемые сервитуты, т. е. права ограниченного пользования чужой вещью, и именно сервитута вещные или предиальные, при которых право пользования (например, право прохода или водопровода) предоставляется не такому или иному (именем) определенному лицу, а каждому данному собственнику соседнего (так называемого господствующего) участка. Позже в связи с расширением свободы завещаний появляются сервитуты личные, т. е. предоставляющиеся определенному лицу как таковому; важнейшим из них был узуфрукт, или пользовладение, т. е., по общему правилу, - право пожизненного пользования вещью и ее плодами. Еще позже получают юридическое признание право из выстройки (superficies) и право наследственного оброчного владения (emphyteusis).
Напротив, весь своеобразный уклад землевладения в средневековой Европе способствовал весьма широкому развитию разнообразных форм участия нескольких лиц в праве собственности на один и тот же участок. Остатки старого общинного и родового строя создавали богатую почву для самых различных прав выкупа или преимущественной покупки. Развитие феодальных отношений приводило к тому, что сплошь и рядом на один и тот же участок имели права несколько лиц, располагающихся друг над другом в некотором иерархическом, так сказать, вертикальном, порядке (вассал - сюзерен). На той же почве возникали разнообразнейшие виды оброков, натуральных повинностей и других сеньориальных прав.
Юридическая квалификация всех этих отношений представляла для романистически мыслящей юриспруденции того времени чрезвычайные затруднения. Где могла, она иногда даже путем крайних натяжек пыталась втиснуть эти отношения в рамки римских понятий. Таким образом, возникло, например, известное учение o60bereigentum HUntereigen-t u m (dominium directum и utile), образовавшееся вследствие перенесения на ленное землевладение римской категории эмфитевтической аренды. Правда, благодаря этому совершилась, по словам Гирке, полная теоретическая экспроприация ленных владельцев (из ленных собственников они превратились в лиц, имеющих лишь право на чужую вещь), но теоретическая конструкция их положения была достигнута. Тем не менее многое не поддавалось даже и таким искусственным конструкциям и продолжало жить без такого или иного юридического паспорта.
Развитие экономической жизни и разложение старого общинного родового и феодального строя создало, как нам уже приходилось говорить, общее стремление к освобождению собственности от старых ограничений. Во Франции в эпоху революции, а в других европейских странах в течение XIX века значительное большинство этих остатков feodalite civile было уничтожено (прямо или путем обязательного выкупа), а вместе с тем пали многие из средневековых типов прав на чужие вещи. Тем не менее, запас их был так велик, что даже то, что сохранилось, представляет систему гораздо более обширную и сложную, чем система римского права. Некоторые из этих старых юридических фигур оказались при известных модификациях пригодными для обслуживания новых хозяйственных потребностей и нашли себе поэтому место в новейших кодификациях.
Однако если подобные вещные обременения в известных пределах неизбежны и полезны, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что они могут явиться за этими пределами серьезным тормозом для дальнейшего хозяйственного развития. Нельзя не вспомнить при этом того, что было сказано по этому поводу Иерингом*(81). Установление подобных ограничений, справедливо указывает он, содержит часто такое или иное, по идее вечное, обременение права собственности, связанность ее. Неограниченность частной автономии в этом направлении несет в себе поэтому и важнейшие опасности для самой собственности, возможность разрушения ее истинной свободы. Право на свободную собственность, которое, естественно, приносит с собой каждое новое поколение, может оказаться нынешним собственником в один легкомысленный момент уничтоженным навсегда: раз установленное ограничение будет тянуться затем через столетия. А этого нельзя оценивать слишком низко. Нужно иметь в виду при этом уменьшение не столько денежной, сколько моральной ценности собственности. То моральное значение, которое собственность на землю имеет и должна иметь для собственника, его чувство прочности, свободы, независимости своего положения, его привязанность к земле, все это может быть в высшей степени умалено правом другого лица на такое или иное вмешательство. Возможность этого последнего будет служить постоянным подрывом энергии собственника, тормозом для хозяйственного процесса. При установлении подобных обременении собственность теряет всегда нечто такое, что никому из обоих участников договора не идет на пользу - совершенно так же, как в том случае, если бы собственник картины вырезал из нее часть для продажи: картина потеряла бы в своей ценности гораздо больше, чем было бы приобретено той или другой стороной. Истинной ценой, которою покупается каждое подобное ограниченное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически подорванное право собственности.
Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее законодательство*(82) и создали некоторое осторожное, даже опасливое, отношение к вещным обременениям. Для того, чтобы по исключению допустить тот или другой тип подобных обременении, говорят, например, Мотивы к Германскому Уложению, необходимы особые, специальные основания*(83). В результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы, и частная автономия может проявлять себя только в выборе их.
Основными из этих типов являются и в современном праве сервитуты, как личные (например, пользовладение), так и вещные. Кроме того, общепризнанным является право на пользование землей из выстройки; у нас в России оно санкционировано в общем виде Законом 23 июня 1912 г. Но это право может касаться только строений; бывшее в большом распространении прежде аналогичное право на произрастания земли (например, право на известный участок для насаждения и эксплуатации леса) современными законодательствами отвергается. Гораздо менее прочным является положение наследственного оброчного владения (римская emphyteusis). Так, например, составители Германского Уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных стадий, обреченный на вымирание, и потому не дали ему места в кодексе*(84). Равным образом, не упоминает о нем и Швейцарское уложение. Напротив, эмфитевтическое владение широко распространено в романских странах; отдельные виды его известны также нашему русскому праву (например, чиншевое владение в юго-западном крае), вследствие чего проект нашего уложения счел необходимым дать ему законодательную санкцию. В прямую противоположность германской комиссии редакторы нашего проекта пришли к заключению, что "институт наследственного оброчного владения не представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений, что и в настоящее время он имеет большое экономическое значение и притом не для одного какого-либо класса населения, но для всей страны"*(85).
Крупную теоретическую новизну по сравненшо с римским правом представляет тот институт, который в германском праве носит название Reallasten, или Grundiasten (термин Швейцарского Уложения), и которому наш проект дает наименование "вотчинных выдач". Его исторический корень кроется также в недрах старых средневековых отношений: собственник земли часто обязывался доставлять другому лицу (помещику, монастырю и т. д) ежегодно известное количество продуктов или уплачивать известную сумму денег. Ввиду того, что содержанием этой повинности являлось некоторое положительное действие собственника, некоторое facere, все отношения этого рода не могли быть подведены под римское понятие сервитутов, для которых действовало правило "servitus in faciendo consistere non potest". Вследствие этого институт "вотчинных выдач" составлял постоянный камень преткновения для юриспруденции, а в значительной степени остается таковым и до сих пор: "юридическая природа" Reallasten представляет и в настоящее время предмет неразрешенного спора. Тем не менее, этот институт оказался жизнеспособным; он пережил создавшие его отношения и, отбросив свои архаические виды (например, повинности в виде натуральных продуктов), оказался способным удовлетворять некоторым новым экономическим потребностям. Так, в частности, эта форма весьма облегчает приобретение земли для мелких собственников, не располагающих значительным капиталом для уплаты покупной цены сразу; в то же время она может быть наилучшей формой для заселения впусте лежащих земель и т. д. Вследствие всех этих причин институт Reallasten получил себе прочное место в новейших кодификациях, в том числе и в проекте нашего Гражданского уложения.
Нужно, впрочем, сказать, что, резко отличаясь от наследственного оброчного владения по своей юридической природе (при оброчном владении платит оброк владелец собственнику, а при Reallasten собственник третьему лицу), институт "вотчинных выдач" в экономическом отношении очень близко подходит к нему. Именно этим объясняется то обстоятельство, что, санкционировав Reallasten (или Grundlasten), Германское или Швейцарское уложения могли обойтись без наследственного оброчного владения: экономическая потребность в последнем в значительной степени может найти себе удовлетворение и в форме Real last. Однако только в значительной степени, а не вполне, и в этом отношении нельзя не согласиться с редакторами нашего проекта, которые, отметив указанную экономическую близость, говорят затем, что признание института наследственного оброчного владения нисколько не устраняет полезности и "вотчинных выдач". "При наследственном оброчном владении права собственника, по необходимости, шире, чем при праве вотчинной выдачи права лица, в пользу которого установлена эта выдача... Нет сомнения, что интересы собственника в случае приобретения имения в собственность с обязательством производства вечного платежа лучше ограждены, чем в случае приобретения имения на чиншевом праве"*(86). Если наследственное оброчное владение более соответствует интересам крупного землевладельца, раздающего таким путем свои участки мелким хозяевам, то институт "вотчинных выдач", наоборот, лучше гарантирует интересы этих последних. С другой стороны, если институт "вотчинных выдач" более пригоден там, где для крупного собственника стоят при распродаже земли на первом плане денежные интересы, то оброчное владение особенно уместно там, где для него важно сохранить за собой общий контроль над возникающими мелкими хозяйствами: обыкновенно "хищническая эксплуатация земли" дает при оброчном владении собственнику право требовать прекращения этого владения и возвращения участка ему. Вследствие же этого, если институт "вотчинных выдач" более свойствен отношениям между частными лицами, то институт оброчного владения наиболее пригоден для эксплуатации государственных земель: идея землевладения как некоторой "социальной функции" может найти себе в этой форме наилучшее осуществление.
Однако, как ни важны все подобные вопросы, связанные с группой вещных прав на пользование чужой вещью, преимущественный интерес новейшего права сосредоточивается не на них, а на залоговом праве. Возрастающее значение реального, в особенности поземельного, кредита продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к вопросам этого последнего.
Потребность в реальном кредите, т. е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-нибудь вещь, возникает, конечно, везде очень рано, но удовлетворяется эта потребность на первых порах в иных, более грубых формах. Закладное право в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории.
Везде в древнейшее время указанная потребность удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente а гетеге, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения.
Прежде всего появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, "altere Satzung" германского права). Закладываемая вещь передается теперь кредитору не в его собственность, как прежде, а лишь в простое владение; собственность на вещь пока сохраняется за должником. В случае уплаты долга, последний может вернуть себе ее при помощи обычного иска о собственности. В случае же неуплаты положение кредитора в зависимости от договора сторон и местных обычаев определяется разно: иногда он делается теперь собственником вещи (lex commissoria римского права, Verfallpfand древнегерманского права, "закладная превращается в купчую" наших старых грамот и Уложения царя Алексея Михайловича); иногда же он имеет только право продажи заложенной вещи с целью своего удовлетворения (jus vendendi римского права, Verkaufspfand германского права). Право кредитора стало, таким образом, действительно вещным правом на чужую вещь, но далеко не определилось еще его непременное содержание: вместо права продажи в нем часто содержится право на удержание вещи в собственность. Кроме того, сплошь и рядом владение заложенной вещью соединяется для кредитора с правом пользования ею, причем доходы от вещи либо идут вместо процентов, не погашая самого долга (Ewigsatzung германского права, mortgage французского), либо зачитаются в долг и погашают его (Todsatzung, vifgage).
Но залог с передачей владения часто в высокой степени неудобен для должника, а некоторые виды кредита при нем прямо невозможны: невозможен, например, кредит для улучшения имения (кредит мелиорационный). Ввиду этого уже в римском праве была создана новая, более совершенная форма залога - залог без передачи владения, носящий и доныне заимствованное из греческого оборота название ипотеки (hypotheca). Вещь остается в руках должника, который даже может ею пока что распорядиться, но в случае неуплаты долга в срок кредитор имеет право вытребовать ее из рук всякого владельца и употребить ее для удовлетворения своей претензии. В германском праве такая форма была известна под именем "neuere Satzung".
В дальнейшем развитии происходит постепенная очистка закладного права от его случайных исторических примесей и более точное определение его существенного, непременного содержания. Так, прежде всего отпадает право кредитора на пользование заложенной вещью: для обеспечительной функции закладного права оно совершенно излишне. Затем отпадает переход заложенной вещи при неуплате долга в собственность, и таким образом содержание закладного права сводится исключительно к праву требовать публичной продажи вещи (Гцелью получения удовлетворения по долгу.
Но если в захваченных до сих пор рамках общий ход развития закладного права в римском праве и праве новых народов был приблизительно одинаков, то в целом ряде других вопросов между ними сказывается весьма существенная разница.
Прежде всего, римское право не различало и здесь вещей движимых и недвижимых: залог как тех, так и других был возможен, по желанию сторон, и с передачей владения (в форме pignus), и без передачи его (в форме ипотеки). Право новых народов, напротив, соответственно своей общей указанной выше тенденции различает: залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора ("ручной залог", Faustpfand)*(87); залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного.
В связи с этим находится описанное уже стремление нового права к осуществлению принципа публичности: эта публичность закладного права достигается по отношению к движимым вещам передачей закладываемой вещи (причем здесь также действует начало "Hand muss Hand wahren"), a no отношению к недвижимости - поземельной запиской. Мы видели, что потребность упорядочения поземельного кредита послужила первым толчком к созданию института поземельных книг.
Далее: позднейшее римское право допускало залог не только той или другой специальной вещи, но и всего имущества целиком - так называемая генеральная ипотека; при этом очень часто такие генеральные ипотеки устанавливались непосредственно самим законом (легальные генеральные ипотеки; например, уже в силу самого закона такая ипотека лежала на всем имуществе опекуна для обеспечения возможных требований опекаемого, на всем имуществе мужа по поводу детальных требований жены и т. д.). Новейшее право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию подобных генеральных ипотек и к твердому проведению того, что называется принципом специальности залога: объектом залога может быть только известная определенная вещь.
Согласно римскому взгляду, закладное право должно обеспечивать кредитора, гарантируя ему удовлетворение по его требованию; оно не должно давать ему каких-либо выгод сверх того, но оно и не должно ставить его в положение худшее, чем то, в котором находится всякий обыкновенный кредитор. Вследствие этого, если после продажи заложенной вещи вырученная сумма окажется выше суммы требования, то излишек (hyperocha) кредитор должен вернуть должнику; если же вырученная сумма окажется ниже требования, то недополученное кредитор может взыскивать обыкновенным порядком с остального имущества должника. Старое право новых народов, напротив, держалось так называемого принципа исключительности залога: заложенная вещь, переходившая часто, как сказано, даже в полную собственность кредитора, рассматривалась при неуплате долга как исключительное средство для удовлетворения этого последнего, как полная замена самого требования. Вследствие этого кредитор не обязан был возвращать излишка, но, с другой стороны, не мог требовать и доплаты. Рецепция римского права привела в этом пункте к торжеству римского воззрения: и действительно, старый принцип исключительности залога отнюдь не вытекает из экономического назначения закладного права; напротив, внося в него элемент риска, он только ослабляет обеспечительную функцию залога.
Но вопрос об отношении между закладным правом и обеспечиваемым требованием имеет еще другую сторону, которая по преимуществу занимает новейшие законодательства и, можно сказать, стоит в центре всего современного ипотечного права.
По своей юридической цели закладное право имеет служебный характер: оно должно лишь обеспечивать требование кредитора и потому является отношением добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником (принцип акцессорности залога). Вследствие этого, по римскому праву, закладное право возникает только тогда, когда возникает это главное обязательственное требование, погашается вместе с ним и подлежит всем возражениям, которые возможны против главного требования, например, возражению о безденежности займа, об ошибке или принуждении при его заключении и т. д. Говоря иначе, закладное право, с этой точки зрения, зависит в самом своем бытии от обеспечиваемого требования как от своего основания, как от своей causa.
Но этот принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции закладных прав. Давая ссуду под залог недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение, продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности залога, такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никаким образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права. Понятно поэтому, что такая зависимость закладного права от обеспечиваемого им требования могла внушать неуверенность лицам, готовым приобрести закладное право, а вследствие этого являлась весьма серьезным тормозом для циркуляции залоговых бумаг. Устранение этого тормоза и составляло одну из основных задач новейшего ипотечного права, причем наилучшее разрешение этой задачи для настоящего времени мы имеем в законодательствах германском и швейцарском.
Желая приспособиться ко всем возможным видам ипотечных отношений, эти законодательства предлагают обороту на выбор несколько залоговых форм: новое Германское уложение знает таких форм пять. Швейцарское - три.
Прежде всего, для случаев ипотеки, не предназначенной, по намерениям сторон, для циркуляции, они сохраняют залог в его римской акцессорной форме; такова так называемая Sicherungshipothek Германского уложения и Grundpfandverschreibung Швейцарского. Передача закладного права, конечно, и здесь возможна, но для данного рода ипотеки она составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли бы быть предъявлены и против первого кредитора; закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования.
Для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку, предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве название "оборотной ипотеки" (Verkehrshypothek). Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются; принцип достоверности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется таким образом и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование.
Для того чтобы еще более облегчить циркуляцию залоговых прав, новейшее законодательство создает возможность получения залоговых свидетельств: устанавливая закладное право, собственник имения после записи в поземельной книге может испросить выдачу залогового свидетельства, которое и служит затем средством для всяких дальнейших передач: закладное право передается затем путем надписей на залоговом свидетельстве без обращения в учреждения, ведущие поземельные книги. Вследствие этого "оборотная ипотека" германского права возможна в двух видах: без залогового свидетельства, как "Висhhуроthek", и со свидетельством, как "Briefhypothek". Напротив, Швейцарское Уложение знает "оборотную ипотеку" только в этом последнем виде: всякая "Verkehrshypothek" должна непременно выразиться в форме залогового свидетельства -Schuldbrief. Нужно, однако, сказать, что и в самой Германии теперь раздаются голоса в пользу такого же упрощения залоговых форм путем устранения Buchverkehrshypothek*(88).
Но на указанном ослаблении акцессорности развитие современного закладного права не остановилось. Стремление к возможно большей "оборотоспособности" ипотечных бумаг вызвало уже в половине XIX столетия постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость. Первый решительный опыт в этом направлении был сделан в Мекленбургском ипотечном уставе 1848 г., который создал абстрактную форму залога в виде так называемого "вотчинного долга", Grundschuld. Это есть уже совершенно самостоятельное, ни в какой мере от личного обязательства независящее вещное право на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы. Во имя чего и для какой цели это право устанавливается - это уже не имеет значения; оно существует само по себе, оно само в себе носит свою формальную caus, само по себе переходит из рук в руки и т. д., вследствие чего его не без основания называют "вещным векселем".
При этом такое абстрактное право к недвижимости может иметь своим содержанием не только получение известной денежной суммы сразу, но и получение определенных периодических платежей; в таком случае Grundschuld превращается в то, что называется "рентным долгом" - Rentensсhuld.
Развивая предшествующие опыты в этом направлении "абстрагирования" закладного права, новейшие кодексы, германский и швейцарский, рядом с указанными выше видами ипотеки санкционируют и эти две формы Grundschuld и Rentenschuld, причем Швейцарское Уложение соединяет их в одну под общим именем "Gtllt". Согласно ст. 847 этого Уложения, при этой форме долг лежит на недвижимости как земельная повинность (als Grundlast), без всякой личной ответственности должника и без всякого упоминания об обязательстве (о Schuldgrund) в поземельной книге.
Развитие всего этого ипотечного аппарата завершается тем, что как залоговая запись в поземельной книге, так и залоговое свидетельство может быть совершено на имя самого собственника обременяемого имения. Собственник вносит в поземельную книгу закладное право в известной сумме на свое имя или же берет на свое имя залоговое свидетельство. Затем он может распорядиться различно. Он может, во-первых, пустить это свое закладное право или (что чаще) залоговое свидетельство в обращение обыкновенным порядком; но он может, во-вторых, оставить эту ипотеку за собой, а для других устанавливать затем вторые, третьи и т. д. ипотеки: в таком случае, когда дело дойдет до продажи вещи, он сам явится первым по рангу залоговым кредитором и получит преимущественное удовлетворение из своей собственной вещи. Признание подобной ипотеки собственника на свою же собственную вещь (Eigennimer-hypothek, или EigentUmergrundschuld) составляет чрезвычайно любопытное в принципиальном отношении нововведение современного права. Оно совершенно порывает с нашим привычным, воспитанным на римском праве представлением о закладном праве как праве на чужую вещь: в ипотеке собственника мы имеем некоторое своеобразное, способное к самостоятельному юридическому существованию абстрактное право на известную ценность, заключенную в вещи. Это право на ценность, это "W ertrecht", может скрываться в собственности, но может и выделиться из нее; выделившись, оно может быть употреблено для обеспечения долгового требования, но может явиться и самостоятельным объектом гражданского оборота. Раздвоение потребительной и меновой ценности вещи достигает здесь своего наивысшего напряжения.
Наконец, упомянем еще об одной характерной тенденции современного ипотечного права.
До тех пор, пока залог связывался непременно с передачей кредитору права собственности или владения, а также до тех пор, пока неуплата долга влекла за собой переход права собственности к кредитору, залог одной и той же вещи последовательно нескольким лицам был, очевидно, невозможен. Но с того момента, когда эти юридические условия пали и когда закладное право окончательно определилось как право на известную ценность, заключенную в вещи, не существует никаких препятствий для допущения на одну и ту же вещь нескольких закладных прав. Подобный повторный залог может представлять иногда существенную хозяйственную необходимость: имение, стоящее, например, 100 тысяч, в первый раз было заложено лишь в незначительной части своей ценности, например, всего в 20 тысяч; теперь возникает потребность в новом займе, который может быть получен лишь под залог того же имения. Но, разумеется, такой новый залог может быть допущен только под тем условием, чтобы он не подрывал прав первого кредитора. Это достигается принципом приоритета: старшее закладное право удовлетворяется в свое время полностью, и лишь остаток идет на удовлетворение второго, затем третьего и т. д. Таким образом, закладные права располагаются по отношению к удовлетворению в известном порядке по старшинству: первая закладная, вторая закладная и т. д.
Однако этот принцип приоритета может иметь неодинаковое значение. В более ранних законодательствах, по примеру римского права, ему придается тот смысл, что старшее закладное право только на время своего существования оттесняет последующие; в случае же его отпадения происходит естественное передвижение последующих закладных прав: второе делается первым, третье вторым и т. д. В противоположность этому, в новейших законодательствах (опять-таки по образцу Мекленбургского ипотечного устава) замечается тенденция к замене этого передвижения кредиторов принципом неподвижности залоговых мест: даже в случае уплаты первому кредитору последующие остаются на своих местах, а опустевшее место первого кредитора занимает сам собственник как его ипотекарный преемник. В основе этой тенденции лежит та мысль, что, с экономической точки зрения, вторая (а следовательно, и всякая дальнейшая) ипотека представляет собою нечто иное, чем первая. Давая ссуду под вторую ипотеку, кредитор всегда ввиду своего худшего положения выговаривает себе какие-либо иные выгоды, например, более высокие проценты. Вследствие этого нет никаких оснований предоставлять ему еще и ранг первого кредитора в случае удовлетворения этого последнего; это было бы решительной несправедливостью по отношению к собственнику. Как бы то ни было, но эта тенденция к установлению неподвижности залоговых мест сказывается уже в Германском уложении и совершенно определенно провозглашается в Швейцарском.
Уже сделанное здесь самое общее и схематическое изложение новейшего развития ипотечного права может дать представление о том огромном прогрессе, который совершился в этой области в течение XIX века. И, тем не менее, здесь далеко еще от законченности, непрекращающееся развитие кредита ставит перед правом все новые и новые задачи.
Но все эти новейшие течения в сфере ипотечного права почти совершенно чужды нашему русскому праву. Наше законодательство вплоть до начала XIX века стояло на той точке зрения, что при неуплате долга "закладная превращается в купчую", т. е. кредитор приобретает право собственности на заложенную вещь. Лишь Банкротский Устав 1800 г. отменил этот архаический принцип, предписав необходимость публичной продажи. Некоторые дальнейшие специальные законы, и в особенности сенатская практика, пытаются внедрить более современные начала в нашу ипотечную систему, тем не менее, она и до сих пор остается "ветхой храминой", в которой на каждом шагу дают себя чувствовать отголоски старых времен. Так, например, наш закон принципиально запрещает собственнику отчуждение заложенного имения без предварительного погашения долга (ст. 1388 I ч. Хтома); лишь при залоге имения в кредитных установлениях допускается продажа с переводом долга. Равным образом, согласно ст. 1630, запрещается вторичный залог той же вещи, вследствие чего принципиально отрицается возможность нескольких закладных прав; однако и здесь в 1862 г. было допущено исключение для имений, заложенных в кредитных установлениях, исключение, опираясь на которое, наша практика обходит указанное переживание старины. Согласно ст. 1653, запрещается передача закладных по надписям, т. е. опять-таки принципиально отвергается возможность циркуляции залоговых прав, хотя, конечно, и в этом отношении практика находит средства для удовлетворения насущной потребности. Наконец, при ипотеке недвижимости у нас действует еще старинный принцип исключительности залога: если при продаже заложенной вещи выручено меньше суммы долга, кредитор не имеет права взыскивать недополученное из остального имущества должника.
Достаточно уже этих примеров, чтобы убедиться насколько наша действующая залоговая система не соответствует современному состоянию поземельного кредита, насколько она нуждается в коренной перестройке. Попытки такой перестройки тянутся у нас уже от пятидесятых годов прошлого столетия, но и до сих пор остаются в стадии проектов*(89). Выработанный редакционной комиссией для составления проекта Гражданского уложения проект Книги III этого Уложения о Вотчинных правах не получил пока вовсе законодательного движения, а составленный той же комиссией и затем пересмотренный Особой комиссией Государственного Совета проект Вотчинного Устава внесен в Государственную думу, но, по-видимому, еще нескоро дождется своей очереди.
Изложенные выше основные течения современного ипотечного права имеют в виду одну общую цель: создав условия, необходимые для уверенности и подвижности поземельного кредита, облегчить доступ капитала к земле и организовать таким образом некоторое сотрудничество между ними. Однако и здесь нас стерегут свои особые опасности. За известными пределами задолженность землевладения делается серьезным экономическим бедствием, сотрудничество денежного капитала превращается в тяжелое бремя для земледельческого хозяйства. Доля капитала в доходах от этого хозяйства возрастает настолько, что хозяйствующий собственник теряет энергию для его ведения. Таким образом, и здесь мы встречаемся в конце концов с тою же общею проблемой, которую мы видели в области прав на пользование чужой вещью: залоговые обременения не должны быть так велики, чтобы они приводили к подрыву стимулирующего значения собственности. Но разрешение этой проблемы выходит уже за пределы гражданского права. Во всяком случае, прорывавшаяся иногда мысль об ограничении залоговой свободы собственника известной долей той ценности, которою обладает недвижимость (например, не свыше трех четвертей стоимости), современными законодательствами отвергается*(90).
XIII. Проблема владения
Вещные права - право собственности и права на чужие вещи - представляют собой, как мы видели, некоторые юридические, мысленные и в этом смысле идеальные отношения лиц к вещам. Но фактическое положение вещей может далеко расходиться с юридическим. Вещь может принадлежать юридически одному, а фактически находиться во власти другого. При этом такое фактическое нахождение вещи у другого может иметь для себя какое-нибудь юридическое оправдание (например, вещь отдана самим собственником во временное пользование, на сохранение и т. д.), но может его и не иметь; фактическое господство лица над вещью может даже оказаться прямым нарушением права: я, например, украл вещь или приобрел заведомо краденую, я завладел куском земли, принадлежащим соседу, и т. д. Благодаря самым разнообразным причинам, фактическое положение вещей может далеко разойтись с их юридическим распределением.
Вследствие этого и для права возникает необходимость различать вещные права как некоторые юридические отношения лиц к вещам от фактического господства над ними. Это последнее, фактическое господство, взятое независимо от вопроса о праве на него (jus possidendi) и от вопроса о способе его приобретения (causa possessionis), называется владением (possessio, possession, Besitz) и составляет одну из труднейших проблем гражданского права.
Казалось бы, государство, установив известную систему юридического распределения вещей, может считаться затем только с этим распределением. Казалось бы, что только эта система может претендовать на охрану с его стороны и что все противоречащее ей будет игнорируемо и устраняемо. И, тем не менее, со времен римского права во всяком культурном законодательстве мы встречаем прочно установившийся принцип охраны владения как такового от всяких частных посягательств на него. Всякий фактический владелец вещи может требовать от суда и властей защиты своего владения и притом не на том основании, что он имеет право на это владение, а просто на том, что он владеет или владел. Защиты своего владения может требовать не только владелец законный (собственник и т. д.), но и владелец явно неправомерный - тот, кто силой захватил чужое поле или кто тайно похитил чужую вещь. Конечно, если такое владение нарушает чьи-либо права, лица заинтересованные могут требовать восстановления этих прав судом: собственник, поле которого захвачено или вещь которого похищена, может предъявить иск о возвращении вещи на основании своего права собственности. Конечно, если завладение вещью совершилось в форме уголовного преступления, виновник будет привлечен к уголовной ответственности. Но пока ни того, ни другого нет, даже неправомерный владелец может требовать своей охраны от посторонних посягательств, даже от посягательства со стороны собственника. Уголовная ответственность может, например, отпасть за давностью или вследствие какого-нибудь помилования (манифеста), гражданский иск о возвращении вещи собственником не предъявлен; если теперь кто-нибудь, даже сам собственник, вздумает овладеть вещью самовольно, владелец может требовать своей охраны. И таким образом может случиться, что охране будет подлежать такое владение, которое самым вопиющим образом нарушает установленный законом правопорядок; может оказаться, что защищаться будет вор и насильник, который в самое оправдание своего иска о защите владения будет ссылаться на факт воровства и насилия.
Такое положение вещей не может не вызывать недоумения: кажется, что право, защищая даже владение незаконное, этим самым идет против своей собственной основной задачи - охранять закон и порядок, что оно подрывает под самим собой почву и утверждает то, что должно было отрицать.
Неудивительно поэтому, что для объяснения этого явления в науке гражданского права возникли разнообразные теории об основании защиты владения. Каждая из этих теорий пытается по-своему установить тот общий принцип, которым вызывается и определяется защита фактического господства. При этом естественно, что все эти теории имеют не только теоретическое значение: каждая из них, выдвигая ту или другую точку зрения, вместе с тем неизбежно приводит к целому ряду иных практических решений, чем другие.
Мы не станем излагать здесь всех теорий, выставленных на этот счет в течение XIX века, начиная с Савиньи. Но нельзя не остановиться на одной из них, именно на той, которая и доныне имеет большое распространение и может, пожалуй, даже казаться господствующей. Теория эта ведет свое начало от Иеринга и сводится к следующим основным положениям*(91).
Пусть в отдельных случаях владельцами оказываются лица, не имеющие права на владение; но несомненно, что в огромном большинстве случаев владельцами являются собственники; право же, устанавливая те или другие нормы, должно считаться не с исключениями, а с правилом. Если же мы всмотримся ближе в положение собственников, то мы без труда заметим, что для них является желательным рядом с обыкновенным средством судебной защиты - иском о собственности, требующим часто очень сложного доказательства права собственности, иметь облегченное и упрощенное средство, свободное от такого доказывания. Таким именно средством и является защита владения как такового: собственнику достаточно только доказать свой факт владения, чтобы получить его охрану. Владение, таким образом, охраняется в интересах права собственности как передовая позиция этого последнего, как его форпост; поэтому владение должно защищаться только там, где возможно предположение права собственности, и должно быть лишено защиты там, где такое предположение невозможно ("wo kein Eigentum, da auch kein Besitz"). Однако, с другой стороны, раз желательно дать собственникам защиту, освобожденную от обязанности доказывать право на владение и опирающуюся на простой факт этого последнего, то неизбежно, что во многих случаях окажутся в состоянии воспользоваться ею и несобственники, даже воры и грабители. Но это уже необходимое зло, которое приходится "mit in den Kauf nehmen". Как солнце светит на правых и виноватых, так и владельческая защита распространяет свои благодеяния на лиц управомоченньгх и правонарушающих.
Нельзя не признать, что это учение Иеринга содержит в себе много подкупающего, и тем не менее ближайшая проверка неизбежно обнаруживает его теоретическую и практическую слабость. Конечно, облегченная посессорная (т. е. владельческая) защита дает и собственнику немалые выгоды, однако едва ли в этих выгодах заключается основной, определяющий принцип нашего своеобразного института.
Неправильность теории Иеринга обнаруживается главнейшим образом из следующих обстоятельств. Прежде всего, если владельческая защита создана в интересах лучшей охраны права собственности, тогда непонятно, почему эта защита направляется даже против собственника, почему против иска о восстановлении нарушенного владения не допускается самое ясное возражение о том, что ответчик, нарушитель владения истца, есть собственник и что он своим действием только восстановил правомерное состояние, вернул свою вещь себе. Утверждать, что допущение такого возражения в корень подорвало бы всякое значение владельческой защиты, едва ли правильно: владелец мог бы защищаться против всех, кроме собственника. Считать, что защита воров и грабителей есть некоторое неизбежное, неотделимое зло, также неосновательно: наглядный пример противного показывает Прусское земское уложение, которое постановляло, что (защищаемое) владение никогда не может быть приобретено путем акта частного насилия (Pr. Landrecht. I. 7. _ 96: "Durch Handlungen unerlaubter Privatgewalt kann der Besitzeiner Sache niemals eriangt werden"). Допущение доказательства, что ищущий защиты есть вор или грабитель, нисколько не превратило бы посессорную (опирающуюся на факт) защиту в петиторную (т. е. основанную на праве).
С другой стороны, вытекающее из теории Иеринга правило - "где не может быть собственности, там не может быть и владения" (wo kein Eigen-tum, da auch kein Besitz) - приводит к целому ряду положений, которые не согласуются с данными позитивного права и не могут быть приняты с точки зрения нашего нынешнего правосознания. Так, например, отдельное право собственности немыслимо на составные части вещи; невозможно, например, особое право собственности на отдельные этажи дома или на отдельные квартиры; и тем не менее новейшие законодательства (определенно - Германское Уложение, _ 865) признают полную возможность самостоятельного и защищаемого владения даже в случаях подобного рода. Далее, некоторые законодательства (например, наше русское) устанавливают известные ограничения в приобретении недвижимостей для некоторых категорий лиц - например, для евреев или для иностранцев; но признать, что вместе с тем эти лица лишены и защиты владения, что каждый может, например, насильно выгнать еврея из дома вне черты оседлости, решительно противоречит нашему представлению о самом элементарном правопорядке: это значило бы оставить всех этих лиц на полный произвол кулачного права*(92).
Все эти соображения не могут не убеждать нас в том, что основные идеи защиты владения заключаются вовсе не в охране права собственности, а в чем-то другом. Но в чем же именно?
С теорией Иеринга в новейшее время успешно конкурирует теория гражданского мира: владение защищается в интересах этого последнего. "На обеспеченности владельческих отношений, - говорит, например, один из представителей этой теории, Эндеманн,- покоится порядок человеческого общежития. Охранять мир дома и через его посредство мир народа составляло всегда одну из высших задач общежития". Поэтому "охрану получает все, что гарантирует общественное спокойствие, и прежде всего фактически сложившийся порядок отношений лиц к вещам, так как он составляет непременное предположение всякого упорядоченного общежития"*(93).
Чем далее, тем, по-видимому, более эта теория завоевывает себе признание, и составители Германского Уложения именно ее положили в основу своих норм о владении. "Предписания проекта, - говорят они, - исходят из той мысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечивать общественный мир охраной внешнего господства лиц над вещами"*(94).Выбором этой точки зрения германская комиссия выгодно отличается от комиссии, составлявшей наш русский проект, которая стала на точку зрения Иеринга и этим толкнула себя по целому ряду вопросов на ложный путь*(95).
Не подлежит сомнению, что эта теория гражданского мира гораздо лучше схватывает основной дух нашего института и что, с ее точки зрения, все указанные выше явления кулачного права немыслимы. Но думается, что и она, ведя по практически правильному пути, в теоретическом отношении страдает некоторой неточностью: она несколько односторонне оттеняет полицейскую сторону владельческой охраны. Несомненно, что полицейская сторона исторически выступила прежде всего: в ней лежит зародыш уже римских преторских интердиктов, направленных на защиту владения, но, думается, зиждущий принцип этой защиты лежит значительно глубже.
И, кажется, что к постижению этого зиждущего принципа мы легче всего можем подойти следующим путем.
Обратимся к области уголовного права и представим себе преступника, приговоренного к наказанию - к тюремному заключению, к лишению всех прав, даже к смертной казни. Может ли частное лицо на том основании, что преступник лишен прав и приговорен к наказанию, лишить его свободы, избить или в случае осуждения к смертной казни убить? Так было в древнее время, когда преступник (при более тяжких преступлениях) лишался прав и этим ставился вне всякой охраны закона, отдавался на произвол всех и каждого ("sacer esto" римского права, Friedlosigkeit древнегерманского и т. д.). Но не так стоит дело в праве более культурном. Преступник, даже приговоренный к смертной казни, продолжает сохранять пока свою человеческую личность; даже лишенный прав, он остается в глазах закона человеком. Пусть над ним впоследствии будет совершена казнь, но эту печальную функцию выполнит государство; для всех же частных лиц преступник остается неприкосновенным: убийство его или посягательство на его телесную неприкосновенность будет таким же уголовным преступлением, как и во всех других случаях. Беря на себя карательные обязанности, государство в то же время продолжает охранять человека от частных посягательств. Оно как бы говорит частным лицам: пусть этот человек преступник, но по этому поводу буду ведаться с ним я; я его покараю, для вас же он должен быть по-прежнему таким же человеком, как и все, такою же живою человеческою личностью, которая должна быть свята и неприкосновенна. "Мне отмщение, и аз воздам!" - для вас же высшим законом должно быть уважение человека к человеку.
Такова бесспорная идея современного уголовного права. Но, думается, что эта идея выходит за пределы этого последнего, что она идет туда, где вообще затрагивается человеческая личность, и несет всюду требование уважения к ней. Проявлением этой идеи в гражданском праве и служит, по нашему мнению, защита владения.
Материально наша личность отнюдь не ограничивается пределами нашего тела. Каждого из нас окружает известная вещественная сфера, которая необходима для нашего существования и на которой лежит знак нашей личности: дом, в котором мы живем, вещи, которыми мы пользуемся, и т. д. Пусть это наше фактическое обладание нарушает чьи-либо права, для устранения нарушения может быть призвано государство, и, если при этом понадобится насилие над владельцем, оно будет произведено этим последним (государством). Но для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми. Пусть нынешний владелец вещи вор и грабитель, но (за редкими исключениями самообороны и так называемого необходимого самоуправства) даже по отношению к нему никакое насилие или самовольство со стороны частных лиц не может быть терпимо; даже вор для них должен оставаться человеком.
Поэтому, если для Иеринга защита владельцев неправомерных является лишь неизбежным злом, которое приходится брать поневоле, то нам она кажется, напротив, кульминационным пунктом основной идеи. Именно по отношению к этим владельцам принцип уважения к человеческой личности подвергается наибольшему искушению, и потому охрана даже этих владельцев является его наивысшим торжеством.
Но высказываемая нами мысль отнюдь не должна быть понимаема в смысле возвращения к старой "деликтной теории" Савиньи. В противоположность этому последнему, с нашей точки зрения, владение защищается и должно защищаться не только тогда, когда нарушение его представляет собою непосредственное насилие над владельцем ("Gewalt gegen die Person"): даже завладение вещью в отсутствие владельца и в ошибочном убеждении, что она никому не принадлежит, составляет (пусть невольное, но все же) вторжение в сферу чужой человеческой личности и потому по первому требованию должно быть прекращено. Если вы забрались в чужую усадьбу в предположении, что она брошена, то покинуть ее по первому требованию возвратившегося владельца вы так же обязаны, как и тогда, когда вы пришли непрошеным: этого требует в обоих случаях одинаково указанный принцип уважения к чужой человеческой личности.
Напротив, гораздо ближе подходит к нашей идее теория Пухты, который усматривал в праве на защиту владения не что иное, как "некоторую особенную species права личности" ("eine besondere Species des Rechts der Personlichkeit"). Однако дальнейшее развитие этой мысли у Пухты придало ей, по нашему мнению, неудачный вид: мы слышим уже у него и ссылку на возможную волю владельца и на предполагаемую правоспособность его; "во владении, - говорит он, - защищается возможность прав, следовательно - правоспособность". Но очевидно, что последовательное проведение этой мысли должно привести к тем же результатам, к которым приводит теория Иеринга - к беззащитности владения иностранца или еврея и т. д.
Как бы то ни было, но, во всяком случае, ясно одно: в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые были отмечены выше и которые имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания.
Только с этой точки зрения делается вполне понятным и все историческое развитие владельческой защиты, в частности - ее неуклонное расширение.
Создателем защиты владения как такового является Рим. Руководясь общей идеей охраны гражданского мира и порядка, римский претор от охраны чисто полицейского спокойствия мало-помалу перешел к охране мира в более широком смысле, в смысле запрещения частного самоуправства вообще. Так возникли преторские посессорные (владельческие) интердикты, прообраз наших нынешних исков о защите владения. Но, создавая свои интердикты, претор еще не отдавал себе отчета во всей широте того принципа, на путь осуществления которого он вступил; он двигался в дальнейшем развитии их ощупью, повинуясь лишь непосредственным практическим требованиям жизни. Вследствие этого владельческая защита в Риме характеризуется некоторой незаконченностью и внутренней несогласованностью; право новых народов должно было во многих отношениях расширить и усовершенствовать оставленную Римом систему. Мы остановимся здесь только на самых основных явлениях в этой области.
Когда претор провозгласил принцип защиты владения как такового, перед ним и перед толковавшей его положения юриспруденцией, естественно, возник вопрос: как понимать это владение? Достаточно ли для его наличности и, следовательно, для получения права на защиту, простого фактического господства, или же этого мало? Дело в том, что в жизни встречаются случаи, когда вещь находится во власти лица, но так, что оно об этом нахождении вовсе не знает или владеть вещью не желает. Так, например, некто вложил вещь в руку или в карман спящему; можно ли и такое господство считать владением? И римская юриспруденция ответила на этот вопрос отрицательно: для наличности владения в юридическом смысле необходим не только внешний факт господства (corpus possessionis), но и внутренний элемент - воля владеть (animus possidendi); помимо воли лица владение для него возникнуть не может.
Это учение римских юристов перешло затем в юридическую доктрину новых народов и до самого последнего времени не возбуждало сомнений: как, в самом деле, признавать владельцем того, кто не имеет воли владеть, даже не имеет простого сознания своего владения? Однако со времен подготовки нового Германского Уложения наступил резкий поворот.
Когда был опубликован первый проект Уложения, санкционировавший это общее учение, он вызвал в этом вопросе горячую критику. В особенности указывалось на то, что это решение затрагивает не только такие, не имеющие реального значения случаи, как случай со спящим, но и явления гораздо более существенные. Вследствие этого правила невозможна, например, защита лиц неволеспособных (детей, безумных и т. д.): владение, приобретенное ими, не будет иметь значения, так как их воля вообще правом игнорируется. Между тем владельческая защита и здесь необходима, так как в противном случае эти лица оказались бы лишенными охраны закона. Под влиянием этой критики Германское Уложение отбросило старую доктрину и провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью; необходимость воли владеть была намеренно выброшена (_ 854). Примеру Германского уложения последовало затем Швейцарское (ст.919), и лишь наш русский проект остался на старой позиции, повторяя в своих объяснениях римские аргументы о спящем и о пленнике, который не владеет связывающими его веревками будто бы потому, что не имеет воли владеть: вся история вопроса в германских комиссиях прошла для наших редакторов совершенно бесследно.
Между тем этот отказ от старой доктрины и связанное с ним расширение области защищаемого владения является бесспорным прогрессом: он обозначает более полное осуществление указанного выше основного принципа владельческой защиты. С точки зрения уважения к чужой человеческой личности, для всех третьих лиц совершенно достаточно того, что вещь находится в чьем-то фактическом обладании. Как относится лицо к своему обладанию, знает ли оно о нем или не знает, признается ли его воля правом или не признается, - все это должно быть для них безразлично: во владении охраняется не право владельца и не его воля (реформа Германского Уложения наносит последний удар так называемой волевой теории Bruns'a и других), а его личность.
Аналогичный процесс расширения сферы защищаемого владения наблюдается и в другом направлении. Защищая владение даже неправомерное, римское право в то же время ограничивало эту защиту в том отношении, что предоставляло ее только таким владельцам, которые владеют хотя и незаконно, но для себя и от своего имени (которые имеют animus rem sibi habendi', которые владеют suo nomine: таковы собственник, добросовестный приобретатель чужой вещи и т. д., но таковыми же являются и вор, и захватчик). Тем же лицам, которые владеют от чужого имени (alieno nomine: например, те, которым вещь была отдана в аренду, в безвозмездное пользование, на сохранение и т. д.), оно отказывало в праве на самостоятельную защиту: защищать их должны были те, от чьего имени они владеют (т. е. те, кто дал в аренду, на сохранение и т. д.). Только за этими последними признавалось владение в собственном смысле (possessio); арендаторам же, поклажепринимателям и т. д. приписывалось лишь простое держание (detentio).
Однако с течением времени уже само римское право допустило от этого правила целый ряд исключений. Жизнь показала, что в некоторых случаях такая посредственная защита "держателей" недостаточна. Так например, вещь была отдана в залог, но заложивший уже потерял надежду ее выкупить, вследствие чего у него нет теперь никакой охоты защищать владение кредитора от посторонних посягательств; если желательно защитить кредитора в его владении заложенной вещью, то, очевидно, необходимо дать ему самостоятельную защиту, несмотря на то, что он владеет от чужого имени. И претор, действительно, стал давать такую защиту, переводя этим самым залогодержателя из положения простого "детентора" в положение юридического владельца (possessor'a). За залогодержателем по аналогичным практическим мотивам последовали некоторые другие виды владельцев от чужого имени (наследственный оброчный владелец; секвестрарий, т. е. тот, кому двумя спорящими лицами на время спора передана спорная вещь, и т. д.), и таким образом защита владения стала расширяться экстенсивно, захватывая разные категории дотоле бесправных "детенторов".
Но в самом римском праве развитие в этом направлении остановилось на полпути. Оно возобновилось в праве новых народов после рецепции: в течение средних и дальнейших веков самостоятельная владельческая защита была предоставлена мало-помалу арендаторам, поклажепринимателям и т. д., словом, почти всем владельцам "от чужого имени". Наконец Германское Уложение сделало последний принципиальный шаг, объявив всех держателей владельцами, имеющими право на самостоятельную защиту; в виде исключения в положении простых держателей остаются только те, которые владеют вещами какого-нибудь лица в его доме или хозяйстве (например, кучер, ухаживающий за моей лошадью; кухарка, хозяйничающая моей посудой, и т. д.). За Германским Уложением последовало Уложение Швейцарское, и таким образом в современном праве всякое владение - все равно, от своего или от чужого имени, - имеет право на самостоятельную защиту. Русский проект (ст. 878 окончательной редакции) сохраняет требование "намерения владеть имуществом для самого себя", но, как явствует из его дальнейших положений, а также из объяснений ко второй редакции, он понимает это "намерение владеть для самого себя" в столь "обширном" смысле, что оно окажется у всякого владельца*(96).
Едва ли нам нужно говорить, что расширение защиты владения и в этом направлении в высокой степени соответствует тому общему началу, которое лежит в основании всего института владения: необходимость уважения к чужой человеческой личности не зависит от того, как человек владеет - от своего или от чужого имени. Вопрос этот может иметь значение для внутренних отношений между владельцем и тем, от чьего имени он владеет; для третьих же лиц достаточно того, что некто владеет. Поэтому даже упомянутое последнее ограничение Германского уложения по отношению к так называемым "Besitzdiener" может вызывать серьезные сомнения: если еще может быть спор о том, как быть в случае конфликта между господином и кучером или кухаркой, то едва ли целесообразно лишать этих последних права на защиту от посторонних лиц*(97). Но если распространение владельческой защиты на всех держателей предоставляло естественное и необходимое завершение исторического процесса, то оно создавало для гражданского права затруднение с другой стороны. Если держатели имеют теперь право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их "хозяев", т. е. тех, от чьего имени они владеют? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи или нет? Если признан, например, владельцем арендатор, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть?
Ответ на этот вопрос представлял большие теоретические затруднения. Со времен римских юристов считалось аксиомой, что одновременное владение двух лиц одной и той же вещью ("compossessio plurium in solidum") немыслимо. Конечно, возможно обладание по долям ("compossessio pro partibus": два сонаследника сообща владеют имением - один в двух третях, другой в одной трети); но невозможно совладение без долей, на всю вещь -in solidum. Оно, по словам римских юристов, невозможно так же, как невозможно одному лицу сидеть там, где сидит другой, или стоять там, где стоит другой. Где владеет один, там немыслимо владение другого, и потому, с этой точки зрения, признание арендатора и т. д. владельцем должно было бы с логической необходимостью влечь за собой отрицание владения хозяина.
Однако против этой логики решительно восстали потребности практической жизни. Что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-либо посторонним, а арендатор защищать свое владение не желает или не может? Должен ли он беспомощно взирать на подобный захват, утешаясь только надеждой на иск об убытках?
Такое решение казалось абсолютно недопустимым, и Германское Уложение решилось и здесь на крупную теоретическую революцию: оно отбросило старое римское правило о невозможности compossessio plurium in solidum и признало обоих - и хозяина, и того, кто от его имени владеет, владельцами. Арендатор, пожизненный владелец, залогодержатель и т. д. являются, по терминологии этого кодекса (_ 868), владельцами "непосредственными" (unmittelbare Besitzer), меж тем как хозяин - владельцем "посредственным" (mittelbare Besitzer). Против третьих лиц право на владельческую защиту имеет прежде всего владелец непосредственный, но если он защищаться не хочет или не может, тогда владельческая защита предоставляется владельцу посредственному. Если же владельческий конфликт возникает между ними самими, то предпочтение отдается первому, т. е. владельцу непосредственному.
Таким образом, в нашей области появилась доселе неведомая теории фигура двойного владения на одну и ту же вещь, причем владельцы стоят не рядом друг с другом (как при совладении по долям), а один над другим или один за другим, до некоторой степени наподобие средневекового сочетания dominium ditrectum и utile. Нужно, впрочем, сказать, что теория гражданского права до настоящего времени не может еще вполне освоиться с этой новой фигурой: некоторые из видных цивилистов считают ее крупной законодательной ошибкой. Однако с таким отрицательным мнением едва ли можно согласиться: мы видели, какие серьезные соображения привели к созданию этой фигуры. При этом нельзя упускать из виду, что сплошь и рядом отдача вещи во владение другого не вовсе уничтожает фактическое отношение к ней со стороны отдавшего: если я раздал весь свой дом отдельными квартирами внаймы, то это отнюдь не значит, что я утратил фактическое господство над домом. В тех же случаях, когда фактическое господство отдавшего как будто действительно прекращается (так будет по преимуществу при передаче движимой вещи внаймы, на сохранение и т. д.), дарование хозяину субсидиарной владельческой защиты обозначает лишь предоставление ему права защищать (правда, в своих интересах) сферу чужого фактического господства. Для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность; кто же именно выступит на защиту этой неприкосновенности, это вопрос второй, при решении которого могут иметь значение различные соображения чисто практического характера.
Как бы то ни было, пусть подлинная юридическая природа двойного владения остается до сих пор недостаточно выясненной, пусть даже практическая нормировка его в Германском уложении не свободна от дефектов, -во всяком случае общее направление для решения проблемы им взято верно. И другие новейшие законодательства охотно пошли за ним. Двойное владение санкционируется Швейцарским Уложением (ст. 920), которое называет хозяина "самостоятельным" владельцем, а того, кто от его имени владеет - владельцем "несамостоятельным" (selbstandiger - unselbstandiger Besitzer). Равным образом реципирует эту фигуру и наш русский проект, который в ст. 879 окончательной редакции говорит: "Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица". Все это, думается, свидетельствует о том, что в фигуре двойного владения мы имеем нечто нужное и жизнеспособное.
Мы коснулись только самых основных вопросов, выдвинутых новейшим развитием в области владения; но уже их достаточно, чтобы убедиться, насколько все в этой области находится в настоящее время в стадии перестроек. Везде стоят еще леса, из-за которых видны лишь общие контуры вновь созидаемого здания. Но если мы всмотримся в общий фон этих контуров, мы заметим, что девизом безличного архитектора, создающего это здание, является именно указанный нами этический принцип уважения к человеческой личности.