2 уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ по действующему российскому законодательству
2.1. Уголовно-правовая характеристика преступления, предусмотренного статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации
Уголовно-правовая характеристика преступлений, предусмотренных ст.ст. 228, 228.1 УК РФ означает детальное рассмотрение состава указанных преступлений, которые конструируются на основе объективных и субъективных элементов, регламентированных в уголовном законе. Общеизвестно, что состав любого преступления включает в себя четыре элемента:
– объект;
–объективная сторона;
– субъект;
– субъективная сторона.
Присутствие в деянии всех выше обозначенных элементов будет свидетельствовать о наличии преступления и об основании для привлечения лица, совершившего преступное деяние к ответственности. Если же хотя бы один элемент в совершенном деянии будет отсутствовать, то речи о преступлении идти не может [43, с. 312].
Объект преступления положен в основу законодательной классификации преступлений в Особенной части Уголовного кодекса. Являясь самостоятельным элементом состава преступления, объект в значительной мере влияет на содержание иных элементов состава преступления [38, с. 81]. Специфика объекта преступления лежит в основе характера общественной опасности деяния. Объектом преступления становится только жизненно важное и объективно необходимое, обладающее высокой степенью социальной ценности – общественное отношение. Данные отношения складываются по поводу: прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка ибезопасности, государственного строя и управления, мира и безопасности человечества и др. [36, с. 205].
Впервые комплексный, методологический подход к определению объекта преступления, анализу его содержания был разработан Б.С. Никифоровым [42]. Проводившиеся после исследования данного феномена (Я.М. Брайниным, В.Н. Винокуровым, В.Н. Кудрявцевым, В.В. Мальцевым, В.К. Глистиным, А.А. Пионтковским, А.Н. Трайниным, М.Д. Шаргородским и др.) подтвердили правильность подхода к изучению объекта преступления путем выявления нарушаемого общественного отношения, анализа его структурных элементов [46, с. 18].
В уголовно-правовой доктрине существуют разные классификации объектов преступления, однако, на наш взгляд, наибольший интерес представляет позиция авторов одного из учебников по уголовному праву о том, что все объекты уголовно-правовой охраны делятся на общий, родовой, видовой и непосредственный [37]. Однако, есть ученые, которые критически относятся к данному мнению и объясняют это тем, что в определенных случаях можно выделить исключительно два объекта, а в некоторых все четыре.
Существует позиция, согласно которой объекты преступления делятся по вертикали и горизонтали [50, с. 13]. По вертикали такое деление представлено выше в тексте, а по горизонтали означает деление объектов на основной, дополнительный и факультативный. Такая классификация объектов обуславливается посягательством преступления сразу на несколько общественных отношений.
Основным непосредственным объектом считается общественное отношение, которое законодатель стремился поставить под охрану в первую очередь, принимая уголовный закон (например, жизнь в составе убийства и т.д.)
Дополнительным непосредственным объектом признаются те общественные отношения, которые также наряду с основным объектом характеризуют определенный состав преступления, нередко даже в качестве криминообразующих признаков, но играют вспомогательную роль, определяя не столько характер, сколько степень общественной опасности преступного деяния. Основное значение данного объекта заключается в том, что он помогает правоприменителю определить, нуждается ли содеянное в дополнительной квалификации.
Под факультативным непосредственным объектом понимаются такие отношения, которые от конкретного преступления могут и не пострадать, хотя в других случаях выступают самостоятельными объектами уголовно-правовой защиты (например, отношения собственности в составе нарушения правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств),
Статья 228 УК РФ регламентирует незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
Следует отметить, что непосредственным объектом данного преступления выступают общественные отношения в сфере обеспечения безопасности здоровья населения при осуществлении оборота соответствующих средств, веществ и растений.
Предмет посягательства образуют: наркотические средства; психотропные вещества, их аналоги; растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества; части таких растений, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.
Как нами было уже отмечено ранее, понятие названных компонентов содержится в ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».
Под наркотическими средствами понимаются вещества синтетического или растительного происхождения, препараты, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 г. это, например, гашиш (анаша, смола каннабиса), героин (диацетилморфин), кокаин, мескалин, метадон, морфин, опий, ЛСД.
Психотропными являются вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 г. В их числе, например, амфетамин и его производные, амобарбитал (барбамил), катин, метаквалон, кетамин, этаминал натрия.
Так, Бутченко Е.К. и Хорошилов К.А. совместными действиями изготовили психотропное вещество – амфетамин массой 698,031 г., что составляет особо крупный размер [32].
Аналоги наркотических средств и психотропных веществ – запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят (например, печально известный тианептин (коаксил) – аналог героина; вещество JWH-250 – аналог наркотического средства JWH-018).
Так, Бабиков приобрел у неустановленного следствием лица вещество, признанное согласно заключению эксперта наркотическим средством, содержащим в своем составе производное фенилацетилиндола– JWH-250 [33].
Растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, — растения, из которых могут быть получены наркотические средства или психотропные вещества и которые включены в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества и подлежащих контролю в Российской Федерации[9]. Это, в частности, грибы любого вида, содержащие псилоцибин и (или) псилоцин, кат, кокаиновый куст, конопля, мак снотворный.
Капитоненко А.В., имея единый умысел на приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта в крупном размере, на участке местности, расположенном в районе бывшего животноводческого комплекса, умышленно, для личного потребления, без цели сбыта, собрал листья и соцветия растения рода конопля и таким образом незаконно приобрел вещество растительного происхождения, которое согласно заключению эксперта является марихуаной и относится к наркотическим средствам, общей массой, высушенной до постоянного значения не менее 256,1 грамм, что является крупным размером [34].
Криминообразующим признаком рассматриваемого преступления выступает значительный размер. Согласно примечанию 2 к ст. 228 УК значительный, а также крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, наркосодержащих растений утверждаются Правительством Российской Федерации [10].Значительный, крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются (примечание 3 к ст. 228 УК РФ). Например, значительный размер гашиша – свыше 2 г; героина – свыше 0,5 г; ЛСД – свыше 0,0001 г; амфетамина – свыше 0,2 г.
Заметим, что незаконные приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта названных предметов в размере, не достигающем значительного, влекут административную ответственность (ст. 6.8 КоАП РФ).
Для определения вида средств, веществ (наркотическое, психотропное или аналог) и растений, их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, необходимы специальные знания, что требует проведения соответствующих исследований и получения заключения экспертов или специалистов [23].
Объективная сторона преступления – это внешняя сторона, внешнее проявление преступного посягательства.
Обязательными признаками обозначенного элемента состава преступления являются:
– общественно опасное деяние (действие, бездействие);
– общественно опасное последствие;
– причинно-следственная связь между общественно опасным деянием и наступившими последствиями;
К факультативным признакам относятся: способ, время, место, обстановка, орудие совершения преступления.
Объективная сторона преступления, регламентированного ст. 228 УК РФ выражается в незаконных альтернативных действиях с указанными предметами: в приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов; в приобретении, хранении, перевозке растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Незаконность означает, что деяния совершаются в нарушение установленных российским законодательством правил оборота соответствующих средств, веществ и растений.
Под приобретением названных предметов следует понимать их получение любым способом, совершение любых действий, в результате которых они переходят в незаконное владение или пользование виновного (покупка, в том числе с использованием системы «закладки», получение в обмен на вещи или иные ценности, получение в дар, взаймы, в счет уплаты долга, в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу и т.д.).
Приобретением считается также присвоение найденных наркотиков, психотропных веществ или их аналогов, сбор неохраняемых остатков посевов наркотикосодержащих растений после завершения их уборки, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений, например, мака или конопли (п. 6 пост. № 14 ПВС от 15 июня 2006 г.).
Примером судебной практики указанного преступного действия служит приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области № 1-52/2016 от 23 марта 2016 г. по делу № 1-52/2016. 27.01.2016 года около 14-30 часов, Головин Е.В. находясь около дома, расположенного по определенному адресу: достоверно зная, что во дворе данного дома произрастает дикорастущая конопля, решил ее сорвать с целью хранения и использования в личных целях. Во исполнение задуманного, Головин Е.В. вошел во двор вышеуказанного дома, где умышленно, с целью приобретения наркотических средствдля личного употребления, руками сорвал семена вышеуказанной конопли, тем самым, нарушив Федеральный закон № 3 от 8.01.1998 года «О наркотических средствах и психотропных веществах», незаконно, без цели сбыта приобрел для собственного употребления наркотическое средство – марихуану (канабис) массой 98 грамм, которое согласно заключению эксперта относится к наркотическим средствамрастительного происхождения, которое согласно Постановлению Правительства Российской Федерациив ред. от 01.10.2012 года № 1002, является значительным размером. Таким образом, подсудимый Головин Е.В. совершил незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Он был признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ [24].
Преступление окончено с момента заключения соответствующей «сделки» или совершения иного деяния, в результате которых наркотики либо психотропные вещества переходят в незаконное владение виновного [38, с. 515].
Хранение – это любые действия, связанные с незаконным владением соответствующими предметами, сопряженным с нахождением их при виновном, в его жилище, на рабочем месте, в каком-либо помещении, в тайнике и т.д. Продолжительность, а также место хранения на квалификацию деяния не влияют.
Лицо, принявшее наркотики на временное хранение, несет ответственность за данное деяние. Преступление окончено с момента начала хранения.
Так, приговором пгт. Крапивинский Кемеровской области № 1-53/2016 от 16 марта 2016 г. по делу № 1-53/2016, подсудимый Шабуленко В.Н. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение, хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в значительном размере) при следующих обстоятельствах. Шабуленко В.Н.для удовлетворения своих потребностей умышленно, с целью незаконного приобретения и хранения наркотических средств, без цели сбыта, не имея специального разрешения на законный оборот наркотических средств, находясь на открытом участке местностиумышленно, для личного употребления, без цели сбыта незаконно приобрел наркотики, а затем сложив в один заранее приготовленный полиэтиленовый пакет отнес их домой для хранения [25].
Незаконная перевозка выражается в перемещении, совершаемом без разрешения или с нарушением установленного порядка соответствующего предмета из одного пункта в другой (в том числе в пределах одного и того же населенного пункта) любым видом транспорта или с использованием какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства.
Так, приговором Калачинского городского суда Омской области № 1-192/2014 от 29 декабря 2014 г. подсудимый Д., был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Он же в конце августа 2014 г. около 20 час. на принадлежащем ему автомобиле приехал на участок местности, где путем сбора верхушечных частей стеблей растения дикорастущей конопли незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство марихуану (каннабис) в крупном размере, перевез его домой, где хранил в багажном отсеке своего автомобиля, периодически потребляя препарат путем курения [26].
Деяние может быть сопряжено с сокрытием предмета преступления (в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, естественных полостях тела человека или животного и др.).
Перевозка признается оконченной с момента начала движения транспорта или использования иного перевозочного средства.
На практике нередко возникает необходимость разграничить перевозку и хранение соответствующего предмета во время поездки. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 8 пост. № 14 ПВС от 15 июня 2006 г. рекомендует учитывать направленность умысла, фактические обстоятельства перевозки, количество, размер, объем препарата, место его нахождения и другие обстоятельства дела.
Если перевозка сопряжена с незаконным перемещением указанных предметов через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо Государственную границу Российской Федерации с государствами – членами ТС, требуется дополнительная квалификация по ст. 229.1 УК.
Изготовление представляет собой действия, в результате которых из растений (либо их частей), содержащих наркотические средства или психотропные вещества, из лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Способы совершения деяния могут быть различными (приготовление отваров, порошков, выпаривание, экстракция); на квалификацию они не влияют.
Приговором Ленинск-Кузнецкого районного суда Кемеровской области№ 1-124/2015 от 7 августа 2015 г. по делу № 1-124/2015 подсудимые Атапина С.В. и Баженевских Ф.А. были признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ. Указанные подсудимые совершили незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере, при следующих обстоятельствах. 05.03.2015 года около 09 часов 00 минут, Атапина С.В. и Баженевских Ф.А., заранее договорившись о совместном совершении преступления, а именно о приобретении, хранении, изготовлении наркотических средств без цели сбыта, для собственного употребления, после чего в исполнение совместного преступного умысла, заранее договорившись и распределив роли, Атапина С.В. и Баженевских Ф.В. приехав на автомобиле в определенное место, где у неустановленного в ходе следствия лица, незаконно, без цели сбыта, приобрели 2 свертка с наркотическим средством – героин, общей массой не менее 5,747 г., что является крупным размером. После этого, данные фигуранты самостоятельно каждый для себя изготовили наркотическое средство, после чего употребили приготовленные ими наркотические средства путем внутривенных инъекций, а оставшиеся наркотические средства хранили [27].
Изготовление окончено с момента приготовления средства, способного воздействовать на центральную нервную систему, вызывая состояние эйфории (наркотического опьянения), т.е. с момента получения в значительном размере готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ либо их аналогов.
Встречаются ситуации, когда лицо изготавливает наркотическое средство, заранее не приобретая его. В таких случаях вменение незаконного приобретения является излишним.
Так, Судебная коллегия Астраханского областного суда, изменяя приговор суда первой инстанции, указала, что, квалифицируя действия В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд необоснованно вменил признак незаконного приобретения наркотических средств. В. изготовила кустарным способом наркотическое средство дезоморфин путем производства химических реакций средств бытовой химии с веществами, содержащимися в лекарственном препарате «Седалгин-Нео». Таким образом, поскольку В. для изготовления дезоморфина какие-либо наркотические средства не приобретались, она подлежит ответственности за их незаконные изготовление и хранение [22].
Переработка представляет собой действия, совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации: по рафинированию (очищению от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько указанных средств, веществ; повышению в такой смеси (препарате) их концентрации и наркотического эффекта; смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повысить их активность или усилить действие на организм. Конкретные способы переработки могут быть различными, на квалификацию это влияния не оказывает.
Переработка признается оконченной с момента достижения цели повышения концентрации средства или усиления его наркотического эффекта.
В п. 10 пост. № 14 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. содержится весьма важное с точки зрения квалификации содеянного положение относительно того, что измельчение, высушивание или растирание растений (либо их частей), содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.
Примером обозначенной ситуации служит приговор Астраханского областного суда, который в кассационном порядке изменил решение в отношении Т.: исключил признак ч. 1 ст. 228 УК РФ – изготовление наркотического средства. Суд первой инстанции необоснованно расценил как незаконное изготовление наркотического средства действия Т., который, собрав верхушечные части конопли, хранил их при себе, а затем по приходе домой высушил, измельчил и с использованием растительного масла изготовил смесь наркотического средства для личного потребления. Из заключения эксперта следует, что в результате произведенных Т. действий химическая структура изготовленного им вещества не изменилась [22].
Состав рассматриваемого преступления формальный, оно окончено в момент совершения хотя бы одного из перечисленных действий.
Понятие такого элемента состава преступления как субъект не раскрывается в нормах УК (за редким исключением, к примеру, в ч. 4 ст. 34 УК РФ). Вместо указанного определения в УК используются синонимичные словосочетания: «лицо, совершившее преступление» (ст. 4, 6, 7 УК РФ и др.), «лицо, подлежащее уголовной ответственности» (гл. 4 УК РФ), «лицо, виновное в совершении преступления» (ст. 24, 60 УК РФ) и т.п.
Вместе с тем в ст. 19 УК РФ впервые в отечественном уголовном праве, по сути, сформулировано определение субъекта преступления путем указания на его общие и обязательные признаки, от которых непосредственно зависит вопрос о возможности привлечения лица к уголовной ответственности. В такой роли выступают три его признака:
– физическое свойство;
– достижение установленным уголовным законом возраста;
– вменяемость.
Перечисленные в ст. 19 УК РФ признаки субъекта не упоминаются в статьях Особенной части УК, поскольку присущи всем составам преступного деяния. Однако во многих из них либо прямо указывается, либо подразумевается специальный субъект преступления, т.е. лицо, обладающее дополнительными признаками, обуславливающими возможность совершения того или иного противоправного деяния.
Субъектом преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ является физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.
Субъективная сторона преступления – это внутреннее проявление преступного поведения лица, его психическое отношение к деянию и его последствиям. Обязательным признаком рассматриваемого элемента состава преступления является вина, понимаемая как психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и наступившим в результате последствиям. Вина может выражать в форме умысла или неосторожности. Первая делится на прямой и косвенный умысел, вторая же на легкомыслие и небрежность. Факультативными признаками субъективной стороны являются мотив, цель и эмоциональное состояние.
Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется прямым умыслом. Для квалификации содеянного по ст. 228 УК необходимо установить, что незаконные действия совершены без цели сбыта. Как правило, они осуществляются для личного потребления; реже – для снятия болевых ощущений, проведения исследований, лечения животных и др.
Прежде чем перейти к характеристике квалифицированных составов ст. 228 УК РФ, оговоримся, что в доктрине, распространенно, они по степени общественной опасности именуются квалифицированными или особо квалифицированными. Однако, нам импонирует позиция авторов одного из учебников, согласно которой квалифицированные составы делятся по степеням, т.е. квалифицированный состав Iстепени, II, III, IV, V и т.д.
Квалифицирующим признаком I степени выступает совершение посягательства в крупном размере (ч. 2 ст. 228 УК), а II степени – в особо крупном размере (ч. 3). Например, крупный и особо крупный размеры гашиша соответственно – свыше 25 и 10 000 г; героина – свыше 2,5 и 1000 г; ЛСД – свыше 0,005 и 0,1 г; амфетамина – свыше 1 и 200 г.
Посягательство, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК, является преступлением небольшой тяжести, предусмотренное ч. 2 – тяжким, ч. 3 – особо тяжким.
Согласно примечанию 1 к ст. 228 УК лицо, совершившее предусмотренное в ней преступление, добровольно сдавшее названные в статье предметы и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ, аналогов, растений либо их частей, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
Не может признаваться добровольной сдачей изъятие указанных предметом при задержании лица и при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
В п. 19 пост. Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 содержится положение о том, что закон (ст. 75 УК) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК, тех лиц, которые хотя и не сдавали соответствующие средства, вещества, растения либо их части ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
Таким образом, рассмотрев уголовно-правовую характеристику преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, следует перейти к исследованию уголовно-правовой характеристике преступления, регламентированного ст. 228.1 УК РФ.
2.2. Уголовно-правовая характеристика преступления, предусмотренного статьей 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации
В данном параграфе рассматривается уголовно-правовая характеристика преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, которая в уголовном законе представлена следующим образом: незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
Основной непосредственный объект и предмет преступления совпадают с аналогичными признаками посягательства, предусмотренного ст. 228 УК, рассмотренными выше. Дополнительным объектом выступает нормальное физическое и психическое развитие несовершеннолетних, выделенных законом в п. «в» ч. 4 ст. 228.1 УК в особую категорию потерпевших.
Объективная сторона преступления выражается в трех альтернативных действиях: производстве, сбыте и пересылке соответствующих средств, веществ или их аналогов, а также в сбыте или пересылке названных в законе растений или их частей.
Производство представляет собой совершение в нарушение законодательства РФ действий, направленных на серийное получение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов из растений и (или) химических либо иных веществ.
Производство признается оконченным в момент совершения соответствующих действий, т.е. состав преступления формальный. Приэтом не имеет значения размер фактически полученных наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
На практике нередко возникает проблема разграничения производства и незаконного изготовления указанных предметов. Во многом это вопрос факта. Кроме основного дифференцирующего обстоятельства – серийности, которая в то же время может быть свойственна и изготовлению (например, лицо, страдающее наркоманией, изготовляет препарат постоянно, но для личного потребления), о производстве может свидетельствовать использование особого химического или иного оборудования, специалистов в надлежащей области, наличие приспособленных для достижения этих целей помещений, изготовление соответствующих препаратов партиями, в расфасованном виде и др.
Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, исключив из приговора Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа осуждение К. по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, указала, что умышленные действия К., в результате которых он для дальнейшего сбыта путем синтеза лекарственных препаратов получал наркотическое средство – смесь, содержащую дезоморфин, не были направлены на серийное производство таких средств или веществ, а имели эпизодический характер и выражались в получении им готовых к использованию и потреблению наркотических средств [22].
Незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Вместе с тем введение одним лицом другому инъекций наркотического средства или психотропного вещества, принадлежащего самому потребителю, не может квалифицироваться как незаконный сбыт.
Если лицо под видом наркотических или психотропных сбывает какие-либо иные вещества в целях завладения деньгами или имуществом граждан, содеянное им квалифицируются по ст. 159 УК как мошенничество, а действия приобретателя – как покушение на незаконное их приобретение – по ч. 3 ст. 30 и ст. 228 УК (при условии направленности умысла на совершение названного деяния как минимум в значительном размере).
Так, Кузнецким районным судом Пензенской области за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, осужден С., который умышленно, в целях безвозмездного обращения в свою пользу денежных средств путем обмана, находясь в г. Кузнецке Пензенской области, пообещал сбыть гр-ну за 2500 руб. психотропное вещество амфетамин. Однако, получив деньги в сумме 2500 руб., передал гр-ну под видом амфетамина мелкодисперсный порошок белого цвета массой 0,471 г, не являющийся согласно заключению экспертизы наркотическим средством или психотропным веществом [28].
Если лицо использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин) для лечения животных, в его действиях отсутствует состав сбыта этих препаратов.
Об умысле на сбыт соответствующего средства, вещества, растения могут свидетельствовать (при наличии к тому оснований) их незаконные приобретение, хранение, изготовление, переработка и перевозка лицом, самим их не потребляющим, их количество (вес, объем), удобная для реализации расфасовка, наличие договоренности с потребителями и др.
Незаконные приобретение, хранение, изготовление, переработка и перевозка указанных средств или веществ в целях дальнейшей реализации образует приготовление к их сбыту. Не вполне обоснованной представляется рекомендация, содержащаяся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14, в соответствии с которой «если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений». Указанные действия не могут образовывать часть объективной стороны сбыта, поскольку последний представляет собой процесс деятельности, непосредственно направленной на реализацию соответствующего препарата одним лицом другому. Пресечение подобной деятельности и будет образовывать покушение на незаконный сбыт, получая уголовно-правовую оценку со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК. Совершение же действий, создающих условия для ее осуществления, составляет приготовление к преступлению, что согласуется с положениями ч. 1 ст. 30 УК.
Согласно п. 13.1 выше указанного постановления, учитывая, что диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Таким образом, состав сбыта следует считать усеченным.
Пересылка соответствующих предметов предполагает перемещение их в виде почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, если их транспортировка осуществляется в отсутствие отправителя. Состав преступления формальный, оно окончено с момента принятия отправления (письма, посылки, багажа) с содержащимся в нем наркотическим средством, психотропным веществом, их аналогом, растением или его частью почтовой, транспортной организацией или с момента его передачи нарочному независимо от того, были они получены адресатом или нет.
Если незаконная пересылка соответствующих средств, веществ, растений осуществляется путем международного почтового отправления, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных надлежащими частями ст. 228.1 и 229.1 УК РФ, при установлении незаконного перемещения указанных предметов через таможенную границу Таможенного союза, членом которого является Российская Федерация, либо Государственную границу Российской Федерации с государствами – членами Таможенного союза.
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом.
Так, Приговором Беловского городского суда Кемеровской области № 1-504/2018 от 28 сентября 2018 г. по делу № 1-504/2018 подсудимая Панченко О.Г. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. Панченко О.Г. совершила незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах. В определенное время Панченко О.Г. находясь на определенном адресе, действуя умышленно, незаконно (не имея государственного разрешения, лицензии), сбыла (продала) определенному лицу наркотическое средство, содержащее в своем составе героин (диацетилморфин) и 6-моноацетилморфин, массой не менее 0,211 грамма. Таким образом, исходя из приведенного примера мы видим, что данный вид преступлений совершается исключительно с умышленной формой вины [29].
Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.
Квалифицирующие признаки I степени связаны с совершением указанных деяний в определенном месте и с применением указанных в законе средств. К первому отнесены: следственный изолятор, исправительное учреждение (ИК, ВК, тюрьма); административное здание; сооружение административного назначения; образовательная организация (школа, институт, университет); объекты спорта (стадион, спортивный клуб), железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена; общественный транспорт (автобус, трамвай, троллейбус); помещения, используемые для развлечений или досуга (театр, кинотеатр, ресторан, ночной клуб), – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
В качестве средств, использование которых повышает степень общественной опасности содеянного, предусмотрены средства массовой информации (газеты, журналы, радио, телевидение), электронные и информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет) – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Более суровому наказанию подлежат лица, совершающие действия, перечисленные в ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в значительном (п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК), крупном (п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК), особо крупном (ч. 5 ст. 228.1 УК) размерах, отнесенных соответственно к квалифицирующим признакам II, III и IV степеней.
Повышает степень общественной опасности посягательства совершение его группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК) и организованной группой (п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК) – квалифицирующие признаки II и III степеней.
Так, приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка № 1-483/2018 от 19 июля 2018 г. по делу № 1-483/2018 гражданка Даутова Э.Х. была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1, п. а. ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Даутова совершила незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере [30].
В судебной практике встречаются случаи совершения рассматриваемого вида преступлений и организованной группой. Так, приговором Центрального районного суда города Новокузнецка Кемеровской области № 1-11/2018 1-863/2016 1-94/2017 от 10 июля 2018 г. по делу № 1-11/2018 Мехтиева Е.Е. была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 – п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Суд установил, что подсудимые Мехтиева Е.Е., Билькевич С.Е., Бурлуцкая О.А. совершили: незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), организованной группой, в значительном размере; незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), организованной группой, в крупном размере и некоторое другое [31].
К числу квалифицирующих признаков III степени отнесено совершение преступления специальными субъектами — лицом, использующим свое служебное положение (п. «б» ч. 4 ст. 228.1 УК), и лицом, достигшим 18 лет, –в отношении несовершеннолетнего (п. «б» ч. 4 ст. 228.1 УК). Во втором случае виновный должен быть осведомлен о том, что потерпевшему нет 18 лет.
В качестве лиц, использующих свое служебное положение могут выступать: должностные лица; лица, выполняющие управленческие функции в негосударственных организациях, учреждениях, а также лица, наделенные определенными полномочиями в отношении вверенных им в связи с выполнением ими соответствующих служебных обязанностей наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров (например, заведующие фармацевтическими, научно-исследовательскими учреждениями; руководящие работники химфармзаводов, лечебных учреждений).
Посягательства, предусмотренные ч. 1 ст. 228.1 УК, являются тяжкими преступлениями, предусмотренные ч. 2-5 – особо тяжкими.
Таким образом, проанализировав состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ, можем переходить к компаративистскому исследованию уголовного законодательства зарубежных стран в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ.